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法律可以惩治“见死不救”

chinaweekly — Sat, 29 Oct 2011 02:03:43 +0000

　　佛山小童被汽车碾轧，十八路人视而不见，舆论哗然，微博上，民众也进行深入反思。广东有人趁热打铁，提出立法惩罚见死不救者。

　　这样的提议当然立刻引发争议。支持者说，你看，美国、德国都有这样的法律。也有人坚决反对，主要理由是，见死救还是不救，是个道德选择问题，不应当试图用法律手段来解决道德问题。

　　我支持立法惩罚见死不救者，因为这是必要的，而反对者的论证站不住脚。因为，见死不救虽与道德有关，但首先是一个伦理问题，因而也就可以成为一个法律问题。

　　不分道德、伦理，这是过去几十年来，公共论坛中围绕社会治理的讨论充满混乱的根源之一。简单地说，道德是内在之善，伦理则关涉人际间之合宜关系。

　　很有趣的是，从观念史的角度看，人们对伦理的关注早于对道德的关注。不论中西，古典时代的哲人关心伦理，现代哲学家才较多关注道德。比如在中國，春秋时代的贤人晏子就系统提出：“礼之可以为国也久矣，与天地并：君令臣共，父慈子孝，兄爱弟敬，夫和妻柔，姑慈妇听，礼也。君令而不违，臣共而不贰，父慈而教，子孝而箴；兄爱而友，弟敬而顺；夫和而义，妻柔而正；姑慈而从，妇听而婉：礼之善物也。”这里所讨论的都是伦理规范。

　　人类首先关注伦理，并不奇怪。人天然是合群的动物，人也借助合群而得以生存，并发育出文明。而两个人以上的只要合群，形成某种关系，就会形成一组伦理规范。伦理规范必须呈现为义务，它要求处在具体关系中的各方分别承担对他人的责任，各方并可据此而相互期待、要求。正是在这样的期待、要求中，双方维持合宜的关系，每个人各尽其责，又各得其分，群就可以维持下去，双方可以从稳定的合作关系中获得收益。

　　以男女关系而言，一对男女因为相爱而成为恋人，双方就需要面对恋人伦理，比如，要履行自己对对方的承诺。由此，双方基于激情而产生的关系才有可能趋向稳定。没有这种伦理约束的恋爱，就是原始的本能。这两个人成为夫妻，也就分别承担了丈夫的伦理义务和妻子的伦理义务。双方有权相互期待对方，若丈夫没有履行这义务，比如越轨，妻子的权利就遭到了伤害。若双方因此离婚，妻子将会在财产分割上获得照顾、补偿，这时伦理义务已经衍生出法律义务。

　　同样，一个人接受专业训练成为教师、医生，也就被施加了教师的伦理义务、医生的伦理义务。这样的伦理义务为职业共同体所公认，为社会所公认，因而对于任何教师、医生来说都是客观的。客观的含义是，不管你是否意识到，也不管你在道德上是好人坏人，这些义务都是有效的。只要你没有履行某种伦理义务，而导致学生或者患者遭受伤害，你就得承担伦理责任。司法机关也完全可以支持受害者据此主张赔偿的权利。

　　人们也正是据此谴责那些目睹小悦悦在死亡线上挣扎而无动于衷的路人。在自己不需要冒多大风险的情况下，救助一个面临死亡危险的人，是人之为人的普遍而客观的伦理义务。上天有好生之大德，因此，人皆有生的权利。为确保这一点，上天要每个人承担救助自己同类的义务。从功利主义角度说，惟有如此，人与人之间才存在最基本的信任关系，人才能对社会形成最基本的信任，社会也才能够存在。假如没有这样的义务约束，社会就会趋向解体。

　　当然，相对于上面所说的家庭伦理义务、职业伦理义务，路人的伦理义务的强度要低一些。但是，这仍然是伦理义务。而现代民事法律发展的基本线索就是伦理义务之法律化。在传统熟人社会，社会自发治理机制可以促使人们履行伦理义务。在现代陌生人社会，则需要以法律的强制力，强制人们履行某些对于共同体存续而言最为根本的伦理义务。

　　因此，从学理上说，将见死不救列入法律惩治范围，是完全正当的。在当下中國社会人口大规模流动、传统的伦理约束机制失灵的环境下，也是十分必要的。惟有如此，人与人之间才能够形成获得幸福所需要的最低限度的合作秩序。

　　《南都周刊》

　　（秋风獨立学者，九鼎公共事务研究所研究员。主要从事古典自由主义理论与奥地利学派经济学的译介、研究，着有《为什么是市场》等。）

　　作者:秋风

中国报道周刊, 2011-10-29. | 添加评论 | No comment

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新司法解释想把《婚姻法》变成《公司法》

chinaweekly — Mon, 05 Sep 2011 02:53:55 +0000

　　指责《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称“《婚姻法》司法解释（三）”或“《婚姻法》新司法解释”）是在试图“离间”婚姻，也许有点过头。但它通过对婚前财产的“明晰”界定将男女之间的结合变得像合伙开一家有限责任公司，确是不争的事实。从这个意义上说，新司法解释把《婚姻法》朝《物权法》或《公司法》的方向大大地拉了一步。

　　如果你认为这是尖刻的讽刺，那是对我的冤枉。事实上，最高人民法院似乎并不想避讳这一点，它称此次解释主要是要解决《婚姻法》与《物权法》的衔接问题。

　　由于事关每一对夫妻潜在的切身权益，《婚姻法》司法解释（三）一经公开，便自然而然在全社会引发了空前的争论，而且它衍生出来的新问题至今仍在持续发酵。例如，南京市地税局就敏锐地从中嗅到了“商机”——据报道，它将对夫妇一方在另一方的婚前房产的产证上加名征收3%的契税。这事成为近日街谈巷议的热点，人们普遍担心，原本应该为“人民服务”的各地政府税务部门都像南京市地税局那样，更愿意做与人民讨价还价的生意。

　　仅从夫妻两方面对家庭财产的权利的角度来审视，我认为眼下社会上激烈争辩的两种对立观点都有一定的道理，也都有各自的逻辑缺失。这里不便赘述这些观点，但我想要强调两点：第一，对“新司法解释明显偏向于强者因而不公正”的批评，我是不能同意的。在一个公正合理的社会，法律的确应当对弱者施予额外保护，但这种援助主要应当来自政府和社会，而不是强迫其他个体去实施。一个贫困人士应当得到国家和社会的恰当资助，这是善法；但假如一个穷人仅仅因为他贫穷就可以理直气壮地不还（或少还）他欠另一个富人的钱，我丝毫看不出这样的法律有利于公平正义。第二，那种“只要有真情就不必在乎房产证上写不写名字”的道德呼吁，是更加不可取的。这是一种典型的“积极虚无主义”（相对于把人和社会都想象得一无是处的“消极虚无主义”）态度，它把人性幻想得比真正情况高尚得多，并借助这种幻想逃避可能出现的矛盾。按照这种逻辑，所有的事关契约的民法（比如《继承法》）都是不必要的。

　　但即便如此，我还是要强烈反对这次的《婚姻法》新司法解释。说老实话，我很怀疑最高人民法院的大法官们自己根本都没有搞清楚《婚姻法》追求的目标究竟应该是什么？

　　我不是法律业内人士，但根据自己的10多年婚姻经验，我认为，作为一种规范人际关系的法律，《婚姻法》追求的最高目标显然不应当是夫妻双方在婚姻关系中的所谓“权利”和“公平”。因为说到底，在一桩基于感情结合而非金钱交易的正当婚姻中，夫妻双方的付出和收获是很难用“公平公正”来评价的，这里包含了大量不可量化的情感成分。在我看来，《婚姻法》更多地应当向社会传递某种价值导向，即鼓励适龄男女慎重结合，组成家庭，并鼓励婚姻家庭的稳定与持久。这是由于，作为社会的最小单位，婚姻家庭之稳定对社会的和谐与稳定至关重要。基于此前提，因离婚而付出适当代价是理所当然的。简言之，《婚姻法》应当促进夫妻双方更好地融为一体，而非保障和鼓励他们在婚姻内“各顾各”的权利。但显而易见的是，《婚姻法》司法解释（三）与这种理想全然背道而驰。

　　当然，随着社会财富以及人们对它重视程度的增长，家庭财产问题确实日益复杂。正如我在前面已经提及，我们对此不能假装没看见，相信最高法也正是顺应人民群众的强烈呼吁，才会出台上述“与时俱进”的新司法解释。但问题在于，就像政策有明确的指向性一样，任何一部法律，都只能解决一个核心的社会规范问题。如果不切实际地指望用《婚姻法》来解决财产问题，那就必然导致目前这种乱象——从最近两周以来房地产市场上的不正常骚动来看，法律的变动非但没有成为引导人们更好地生活的指南，反而使人茫然无所适从，这还不包括它给原本和睦平静的婚姻中平添的不快、猜忌甚至裂痕。照此逻辑进一步推演下去，如果一对夫妻中的一个人月收入2万，而另一个人月收入只有2千，那么前者就有权利主张：一旦离婚，在分割共同财产时他（她）应该占有绝大多数。如此一来，则《婚姻法》就真的可以被《公司法》完全取代了。

　　如果有些富裕者确实对未来的婚姻及配偶缺乏信心，那么他（她）完全可以到政府的公证部门去做婚前财产公证。当然，这需要他（她）支付一笔不小的额外成本，但婚姻是奠定一个人一生幸福的最重要的基石，从某种程度上说也是人生最大的一次“赌博”（只是赌注不是金钱，而是感情和幸福）。我们都知道，任何赌博都是有风险的，既然一个人既想要得到婚姻的好处，又不想冒损失财产的“风险”，那么社会让他（她）支付这点成本又何尝不是天经地义？

　　现如今，《婚姻法》为了帮助这些婚姻怀疑论者省下这个成本，却轻率地背离了它本应鼓励稳定而持久的婚姻的根本目的，实在不知道最高法院那些法律专业出身的饱学之士是怎么想的！

　　写于2011年8月25日，发表于2011年8月26日《新闻晨报》，略有删改。见报标题：婚姻法新解过于强调了经济理性；链接：http://newspaper.jfdaily.com/xwcb/html/2011-08/26/content_643248.htm.

　　作者:陈季冰

中国报道周刊, 2011-09-05. | 添加评论 | No comment

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“法”失畏严，官无宁日

chinaweekly — Mon, 13 Jun 2011 02:20:37 +0000

　　两年前，我曾写过一篇《“法”失畏严，民无宁日》的文章，文中以培根的一句名言：人民的安全应是至高无上的法律，和歌德的一句名言：带来安定的两种力量是法律和礼貌来开篇论述，强调民间需要法律的重要性。今天，我再从另外一个角度论述，官间也同样需要法律的重要性。

　　今天，当我们去审视中國几千年社会秩序时，维系在它身边就是整个“奴才文化”，是围绕一个当“主子”的历史循环。人民的幸福和安定如否，就只能寄托在上帝施给这位“主子”如何。这个“主子”的思想和理念，也就决定他的地位。当古代人民去思念“文景之治”和“贞观之治”时，其实，那一切只能去意淫，因为“人治”是不可以复制。今天，已走入现在文明的中國，不去寻找着“法治”的理念，有人却去抱着“毛澤東思想”不放，这种奴才意识，真是我们中國无法前行的绊脚石。

　　当我们再去审视中國“人治”的轨迹时，它其实是一个威权退减的过程，当“主子”威信退减到一定程度时，也就是进入一个社会动荡期，然后在杀人立威过程中再重新确立“主子”的地位，中國历史就这样循环着。

　　今天，当我们去沿着毛、邓、江、胡去看时，今天的中國实际上已经进入新一轮社会动荡期。一个国家如果是把法律当作“人治”辅助工具时，社会将会随着“主子”的威信退减到一定程度，作为辅助工具的法律也就基本失灵了。因此，当姜女士说出：不要把法律当作挡箭牌时，这一切也就不奇怪了。

　　生活在食物链下层的我们，在法律不能成为挡箭牌的时，这标致着我们已经生活在一个恐惧的时代。每一个标致着的事件，都给下一个事件提供榜样。当中央以莫须有的名义在抓捕某人，以达到某种手段时，地方就会以几何级速度做同样的事。在处理一个公共事件时，实际上，已经向社会发出某种信息。当社会目光都在关注“安鼎园”、“李庄案”、“徐武事件”、“夏俊峰案”时，人们可以从这些处理事件中，会捕捉到很多信息。比如：李庄案，当全国最好的一批律师去阻击“李庄二季案”时，展现给世人一个整的感觉：公、检、法利用所掌握一切公权力，想让李庄入罪。在这里谁能感觉到“公正”二字？有人说，这次能阻击成功，是法治的胜利，我却认为这恰恰是法治的失败。大家想想：这件事，如果再发生我们普通人身上，谁有这方面人力资源发动全国最好律师团去为你服务，这从又要耗费多少社会资源，谁能承受得起？我不想去举大多的例，现在整个社会就是一个神经病，弦到处绷得紧紧，这里不能触，那也不能碰。我不能他们证明什么，我只能说明活在公权力的他们，也是活在恐惧之中。

　　其实中國人是最容易满足，我记得几年前，生活在农村的我，听说政府不但减免农民的农业税，种田反而有国家补贴，这件事执行后，所有农民都一个劲说共產黨的好，说这是几千历史是头一次，那种感激心里真是溢于言表。中國领导者，应该为拥有我们这样国民感到幸运，他们不是一味拿着法律当着挡箭牌给国家惹麻烦。如今，当中國国民还在有大批上访者去寻找政府解决问题时，政府应该感到欣慰，说明他们这部分人还是相信政府，始终认为中央的政策是好的，都是被下面某些官员破坏了。如果中央的政策不赶快调整，整治下面这些官员。当某一天，下面百姓不相信政府，连上访的动力失去的时侯，那么，江西抚州爆炸的声会成为蔓延之势。

　　在稳定压倒一切的理念中，人民终于捕捉到这种信息：事情解决，如果靠法律途径来解决，一是繁琐，二是效果不大；如果闹起事来反而解决起来快得多，并且大闹大解决，小闹小解决。这就是为什么地方官员害头痛的原因。发生我家乡的土地赔偿官司中，三年了，通过三级政府裁决都是一个调，无法让村民满意。我父亲最后要通过法律途径控告三级政府，当时法院不愿立案，没有律师敢接这个案，只读过三年书的父亲，只好自己写诉状，法院最终熬不过才接手这个案件。去年春节，我回老家，父亲对法院持乐观态度；我就给他打了预防针，在今天中國，他们本是蛇鼠一家，你不要抱大多希望。前不久，父亲果然打电话过来，一审判决已经败诉，现在在二审。他让我能不能通过媒体来关注这个事，给法院施加点压力。我说我们这个案件，放在全国案情，根本不是什么大事件，媒体也无暇顾及这么多，除非闹出一点大动静来，但这是我们无法承受之痛。最后，我说，你就当作输官司走完所有法律程序，留下案底，看能否等到翻案这一天。

　　作为个体的我们，都有着生活底线，即时受到一定公权力的侵犯时，如果生存没遭到威胁，大多人都忍一忍就算了。但如果生存已受到威胁，已生活在痛苦与屈辱的层面时，一旦那种生不如死的感觉袭上心头，并且在法律手段被堵死之后，通过报复所产生心理平衡将会大面积产生。“民不畏死奈何以死惧之”，当你再用法律作挡箭牌来阻止报复事件的发生时，一切都起不到什么任用作用。

　　当一个社会发生针对政府频繁发生暴力事件时；当国民在这种事件所产生恶劣后果带来快意心理时；坐在庙堂之上官老爷们，你们屁股下面是否感受到深深的寒意。我劝你们，别过分迷恋你手中的权力，在一个不是“法律”至上的国度里，你我都是没有安全感。

　　写于2011年11月29日

　　作者:佘开晓

中国报道周刊, 2011-06-13. | 添加评论 | No comment

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彭宇案与中国道德民风之建设

chinaweekly — Thu, 26 May 2011 02:38:08 +0000

　　南京彭宇案，是2006年末发生于中國江苏南京市的一起引起极大争议的民事诉讼案。

　　此案一波三折，有说调节成功的，有说最后的结果是彭宇赔付老太太受害人损失的45876.6元了事的，虽过去多年，但在当今如此发达的网络上找寻多时，却找不到一个确定的官方说法，可见官方都对其讳莫如深，由此也可见争论之大。

　　彭宇案在初审时，南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决，称“彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”。　　判决书中还称如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院，而可以“自行离去”，“但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。由于彭宇送南京老太到医院时，还垫付了200元，判决书因此认为：如果不是彭宇撞的，彭宇应该不会垫钱。由此，法院推断，是彭宇撞了老太，并裁定彭宇需付原告40%的损失，即45876元，10日内给付。

　　其实，深究彭宇案，其中最荒谬而不能让世人信服的，不是其他，正是法官断案的推理过程。此种以人性本恶为基础作出的推理过程，完全颠覆了中國几千年来人性本善的孔孟之道，不仅如此，这个法官的论断可以说把人的道德水准降到了禽兽之下，因为禽兽在必要的时候也会互相帮助的，而这个法官推论就等于向天下人宣告：凡是帮助别人的人，都是肇事者，或者是居心不良，这位法官用法律阻止了中國人的互助之路，可谓罪大恶极。

　　先贤袁了凡在《四训》里说：“人之为善，不论现行而论流弊；不论一时而论久远；不论一身而论天下。现行虽善，其流足以害人；则似善而实非也；现行虽不善，而其流足以济人，则非善而实是也。”用此观点去看彭宇案，这位法官的断案流弊可谓大矣。从时间去看，不仅其流毒没有随着时间的流逝而消失，反而越来越严重。因为已经出现了很多老人在街头病发而无人敢授之以手的情况，问之，则曰：“怕被受助人反咬一口，怕遭受到彭宇的遭遇。”从范围看，影响的不仅仅是彭宇一人，乃至不仅是南京一市，而是整个天下。其恶可谓大矣。

　　君不见，就在今年四月一日晚，上海浦东国际机场大厅内发生了令世人震惊的一幕。一位从日本读书回国的留学生公然刺杀母亲，连刺数刀后掉头就跑，母亲则倒地血涌如注，见此一幕者计有上百人，唯有一老外上前对被刺杀的母亲伸出援手，为之包扎，众多国人对此禁足不敢往前，乃至避之唯恐不及，何谈伸以援手。

　　是国人天性淡漠吗？非也！揣测其心理，就怕被当做肇事者。被法院判个“你如果不是肇事者，为什么要上前帮忙？”如此，则天下人对此类事件禁足不前可以理解也！外国人不懂中國的法律民风，出于人性本能，上前帮忙也可以理解也！

　　彭宇一案，天下人犹在观望，观望中國高层的态度。如高层能拨乱反正，此百姓之喜也！百姓之喜，即天下之喜，也乃高层之福也！

　　高层不应该对这个案件视而不见，或者表现得模棱两可，大事化小，小事化了。在大是大非面前，高层是否该应该明确的告诉百姓，这法官的判法是对是错。如果是错，则纠正之，并将这害群之马调离法官队伍。

　　电子邮件 yklleeyelingjun（at）163.com

　　作者:叶康乐

中国报道周刊, 2011-05-26. | 添加评论 | No comment

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美国的法院在争什么？

chinaweekly — Tue, 10 May 2011 01:26:47 +0000

　　一

　　最近，美国举行中期选举，许多中國人感到很困惑：为什么在我们看来鸡毛蒜皮的事情，比如，妇女堕胎，同性恋的性行为，学校举行课前祈祷，竟然会成为美国两大黨——民主黨和共和黨——斗争的焦点？在我们看来，同性恋能不能结婚，屁民的婆姨选择在什么时段流产，是三个月前还是三个月后，犯得着黨和国家领导人在电视上辩论吗？电视上为什么不播些更重要的事情？比如政治体制改革，比如言论自由，比如群体事件，公民维权上访等，这些问题哪一个不比“学校里能不能讲进化论”，“鸡奸算不算犯罪”更重要？

　　这些疑惑站在中國人的立场上都不难理解，但仔细一想，你就会发现：这些在中國人看来十分重要的问题，美国人早就解决了。比如中國人望眼欲穿的“政治体制改革”，早在二百多年前就由合众国的开国之父们通过制度摆平了。方法很简单，就是：建立多黨制，实行三权分立，地方自治。再要简单地说，就是：一人一票。言论自由，群体事件，公民维权上访等更是不成问题，美国宪法第一修正案规定：国会不得制定法律以“削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力”。

　　你当然可以推己及人，认为美国人的法律是虚伪的，规定了不等于能执行。但实际上联邦法院在几十年的司法审判中，曾几次将烧国旗视为“言论自由的一部分”，予以保护。在1971年的“五角大楼文件案”中，最高法院更是破天荒地裁定：国防部认定的“绝密”不能成为干涉新闻自由的理由，“以牺牲代议制政府知情权为代价来保护军事和外交秘密，这种做法不会为我们共和国提供真正的安全”，下级法院的新闻禁制令就这样立时失效。

　　对于这种判决，中國人当然不会理解。其实，正如1989年美国最高法院的一位大法官，在判完国会山下烧国旗一案后说的：“如果一个国家连自己的国旗都允许你烧，那么你还有什么理由去烧它呢？”因而，如果你现在还是要问，美国人为什么不在选举期间争论一些更重要的事情？我只能告诉你：堕胎、同性恋就是他们认为的“重要事情”，而我们认为的“更重要的事情”他们早就解决了。

　　文明没有高下，但有迟早。我们和他们不在一个时间维度里。

　　二

　　上海三联书店最近出版了一本书，书名叫《九人：美国最高法院风云》，是美国资深法律评论员、记者杰弗里。图宾写的。是书以生动的笔调叙述了美国联邦最高法院从1990—2007年间，在堕胎、言论自由、种族平权、同性恋、政教关系等议题上的观点交锋和立场变化。在追述最高法院近17年来重要判决的同时，作者还以列传的形式给我们描绘了伦奎斯特、奥康纳、罗伯茨、肯尼迪、斯卡利亚、苏特、布雷耶、托马斯等大法官的个性、理念与成长经历，并生动阐释了大法官们的个人偏好、政治立场与判决意见间的关联，尤其是大法官的任命与美国政局变迁之关系，让一些中國人看了很失望。他们说，天哪！我们原以为美国是天堂，但看了最高法院判决的内幕，觉得也不过如此；尤其是看到，围绕大法官的提名两黨展开的政治斗争，以及这些大法官在审理一些关乎“意识形态”的“大案要案”时，总是站到各自的政治立场上打分，惊呼：这不和我们一球样么？甚至还有人拿美国司法的政治化，来论证中國司法政治化的合理性，说，你看，既然连美国最高法院这样的神圣机关都不能超然于政治之外，世界上还有哪个国家的哪家法律能做到司法獨立呢？言外之意是：不要争了！天下乌鸦一般黑。

　　实际上，法治追求的目标不是与政黨政治绝缘，而是限制政府，保障人權。由普通公民主导的民主制度也从来不敢宣称自己是完美的，倒是一些独断专行的国家喜欢标榜自己“伟光正”。美国最高法院的司法审判之所以不能摆脱两黨的意识形态纷争，与美国最高法院在联邦框架中的地位、功能以及在分权结构中所处的位置大有关系。

　　我们知道，美国最高法院的大法官是由总统提名，参议院通过后履任的。因而总统为了自己的施政纲领能够顺利实行，总是希望把支持自己政治立场的法官送到最高法院。但这并不意味着最高法院的大法官就是总统线上的人。因为总统只有提名权，最后的确认要经过参议院的多数同意，而大法官的任职又是终身制的，除非有重大的渎职行为，要启动国会的弹劾程序外，总统并没有罢免权。这样，一个总统完全有可能在自己的任期内没有一次提名的机会。他在四年或八年内都得面对“先皇”留下来的大法官。

　　好不容易熬到一个大法官老死或自动退休，总统逮着了一次提名大法官的机会，他也不敢把己方中那些持极端主张的人提上来。原因很简单：假如你是一个共和黨的总统，你把那些宣扬种族隔离，禁止妇女在任何情况下堕胎的人提上来，不用说对立黨派的参议员，就是自己一方的参议员也未必会给你投赞成票。退一步说，即使支持总统的参议员占绝对多数，总统也有把握他们都会投赞成票，处于少数的一方是不是就完全无计可施了呢？不是。2005年乔治。W.布什获得连任后，想任命一批极端保守的法官进入最高法院。那时参议院中的共和黨人已经占了多数，位居少数派的民主黨人就扬言他们要启动“阻挠议事法”（filibuster）。

　　所谓“阻挠议事法”，就是通过“冗长演说”阻止正在审议的议案或提名交付表决。这是美国参议院的一项特殊议事规则，目的在于给少数派留下一道最后抵抗的程序。因为根据参议院历来的规矩，只有所有的参议员都发言完毕才能将某项议案交付表决。也就是说只要有人发言，这项议案就永远没有表决的机会。直到过了预定的表决期限，或对方实在不胜其烦，宣布放弃某项议案为止。你也许会问：假如碰到一个“流氓参议员”，不管你有多重要的议案，他就是没完没了地占着话筒，岂不是再好的议案也别想通过了？不会的。因为根据规定：发表“冗长演说”的议员，可以吃饭，可以喝水，但不能坐下，更不能离开大厅，一旦离开就被视为放弃发言权，其他议员就可以乘机投票，立即表决，“阻挠议事法”即告失败。

　　鉴于这种严厉的规定，身体不好的议员即使对某项议案深恶痛绝，也不敢轻易发表“冗长演说”。不说别的，单是不让上厕所一项，就使好多人望而生畏。因而历史上采用这种极端手段阻止表决的议员并不多见。但也不是没有不服输的人。1955年，德克萨斯州参议员科尔宾为了封杀一个征税法案，在参议院讲台上连续讲了26小时15分钟。相比之下，另一位参议员Strom Thurmond的成绩就稍微差一些。1957年，为了对抗民权法案，这位来自南卡罗来纳州的老汉一连讲了24小时19分钟，讲到最后实在没什么可讲的了，就在讲台上念电话号码本。因为在这段时间里，你是在启动一项程序，讲的内容是无关紧要的，只要把时间占住就可以了。在1971年的“五角大楼文件案”中，一位叫麦克。格拉弗尔的参议员，为了支持本案的主角艾尔斯伯格，宣布他将启动“阻挠议事法”，就是在参议院的讲台上朗诵五角大楼的秘密文件。为此，他事先看了医生，因为要保证站着念文件30个小时，必须要有好的身板。除此之外，他还在裤子里装了一个大的小便器，以保证尿液不会流到国会大厦的地板上。

　　由此可见，这项程序的设计者是一个绝顶聪明的人。他想阻止“多数”挟人数之威通过一些让“少数”绝对无法忍受的法案，于是就设计了“阻挠议事法”；同时他又想阻止“少数”滥用“阻挠议事法”干扰“多数”正常议事，于是又附加了相关的条件，使得滥用者必须支付高昂的身体代价，比如憋尿，两腿发软，因站立太久导致的头晕眼花等。

　　因而不到万不得已，少数派不会使用这种极端的方式。如果眼看这种激烈的对抗就要发生了，双方都会寻找一个折中的方案来避免。民主的最大好处就在于它能妥协。2005年春，民主黨人之所以放话给布什，目的正在于让布什妥协，不是真的想使用“阻挠议事法”。如果真的想使用“阻挠议事法”，就用不着事先放话了，到时候兀地来个“冗长演说”，不正好给对手一个措手不及么？布什当然也明白民主黨人的心思。随即成立了一个由14名中间派参议员组成的协调小组，负责解决双方的分歧。最后达成共识：让那些晾了很久的保守派法官尽快接受投票，无论是进是退，都该从速表决；作为回报，共和黨也不再提出修改“阻挠议事法”的规则。

　　三

　　我现在要说的是，这些被提名的大法官到任后的审判，一般都不会使任命他们的总统大跌眼镜，尤其是在涉及政治性很强的案件时，大法官的判决都基本上与任命他们的总统立场一致。但这是不是就意味着，这些大法官是为了报答“明主”的知遇之恩，故意讨好才这么干的？我认为不是。如果说他们的判决与总统的立场是一致的，那是因为他们秉持的政治理念本来就是一致的，并不是做了大法官后才一致的。但同时我要说，人是很复杂的，人的复杂性首先体现在，人是会变的。有的大法官在提名时是保守派，但随着社会潮流的变化，最后却变成了自由派。1950年代的首席大法官沃伦就是这样。1953年艾森豪威尔提名他时，曾认为他是一个铁杆的保守派，但令艾森豪威尔惊讶不已的是，没过几年，沃伦就变成了自由派，而且是那种激进的自由派。以至一生阅人无数的艾森豪威尔，晚年哀叹道：提名沃伦是他“一生中所犯的最愚蠢的错误”。奥康纳与肯尼迪本来都是共和黨人，他俩都是由里根总统提名为大法官的。在2000年的布什诉戈尔案中，他们也都坚定地站到了共和黨一边，驳回了要求在佛罗里达州重新计票的请求，最终把布什送进了白宫。但在舆论的批评声中，他们都渐渐转向了自由主义，尤其是在关塔那摩俘虏案中，作出了与布什行政分支大相径庭的判决。在由奥康纳撰写的多数意见中，她以严厉的措辞批评布什政府：“战争状态并不是开给总统的空头支票”，“即使在海外为国而战，我们也必须恪守自己在国内秉持的法律信念”。

　　因而，你不能拿美国司法的政治化来论证我国司法政治化的合理性，二者根本就不是一回事。美国司法的政治化是共和黨与民主黨在宪政框架下展开的政治博弈，双方都得遵循同一游戏规则；而我国司法的政治化来自一个单独的执政黨对司法的绝对领导。在美国，联邦最高法院的首席大法官也不过是庭审会议的召集人。如果一个案件他处于多数的一方，就由他亲自或指定一位大法官撰写法院意见；如果他处于少数的一方，则由多数方中资历最深的大法官亲自或指定一位大法官撰写法院意见。首席大法官在所有的判决中都只有普通的一票，并没有指导意义；而在我国，一个“政法委书记”的电话就可以将法院的判决立即推翻。

　　不错，在审理一些政治性很强的案件时，最高法院的判决结果从来不取决于每一位大法官的智力、人品和专业水准，而是他们在“意识形态”方面所持的立场。用图宾的话说：“在最高法院，意识形态的差异高于一切”。但美国人理解的“意识形态”和我们说的“意识形态”也不一样。我们说的“意识形态”是指统治者强加给全社会的一整套观念体系，包括概念、原则与世界观等；而美国人说的“意识形态”只是指一种政治哲学或价值立场，本身并无褒贬之义。不是说自由的就是进步的，革命的；保守的就是腐朽的，反动的。

　　一般来讲，保守派更多地强调一种既有价值或传统秩序，因而他们反对堕胎、同性恋，支持死刑和公民个人持枪，向往小政府、低税收的“小国寡民”状态；自由派则相对倾向于变革，因而赞成堕胎、同性恋，反对死刑和公民个人持枪，要求扩大联邦政府权力，建立“高税收、高福利”的国家。由于历史的原因，美国两黨虽在一些基本价值方面没有大的区别，比如在言论自由，游行集会自由，强调公民的个人權利方面，谁也不敢说个“不”字，但在对待既有价值的态度上，两黨存在着很大的分歧。民主黨因相对倾向于支持变革，因而被冠以“自由派”的美名；共和黨因相对倾向于维护传统，因而被贴上“保守派”的标签。但实际上，人在具体的历史进程中，他的思想、观念是很复杂的，比如有的人中间偏左，有的人中间偏右，有的人时左时右。你怎么概括它？就依我而言，假如我是一个美国公民，我想我大体上属于自由派；但在扩大联邦政府权力，反对公民个人持枪方面，我又是一个坚定的保守派。你说我是民主黨还是共和黨？

　　四

　　在对具体问题的看法上，也不好简单地说谁对谁错。就拿两黨争论的焦点“堕胎”来讲，一黨宣扬“选择权至上”，一黨宣扬“生命权至上”。“选择权至上派”支持堕胎，认为妇女有支配自己身体的自由，因而禁止堕胎就等于合法地侵犯女性的生育选择权和隐私权：“生命权至上派”反对堕胎，认为孩子的生命一旦在母体内形成，再要无节制地堕胎就等同于杀婴。你说两派谁对谁错？

　　正因为此，无论在1973年的罗伊诉韦德案中，还是1992年的计划生育联盟诉凯西案中，两黨的法官都极其难为。他们争论的核心，不是该不该保护女性的健康，孩子的生命应不应当得到尊重，而是在妇女根本不想且无力抚养的情况下，能不能堕胎？如果能，选择在什么时段？手术前要不要通知丈夫？没有丈夫的怎么办？在罗伊案中，布莱克门大法官认为应以三个月为期。他指出，在怀孕最初三个月，胎儿尚未成型，堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间，堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”。但三个月过后，各州就可以对堕胎实施限制，因为这时法律保护的重点已转移至胎儿利益，而非女性权利。在凯西案中，联邦最高法院再次以5﹕4的票数维护了罗伊案的判决，并认为女性在堕胎之前不必通知丈夫。因为这个国家有成千上万的妇女是家庭暴力的受害者。如果法律要求她们请示丈夫，那么和变相阻止她们堕胎没有区别。但反对的人认为，随着医疗技术的进步，以三个月为期的划分方法已不合时宜，越来越多的例子可以证明，孕婴在妊娠初期就可以在体外存活。既然现代科技为宫外婴儿的存活提供了更多保障，那么婴儿的生命体征是不是就应当从受孕的那一刻算起？

　　你看，尽管堕胎是两黨乃至全国各族人民争论不休的话题，但你能从中看出光明与黑暗、进步与反动来吗？这是两种前途、两种命运的斗争吗？堕胎之前要不要通知丈夫？丈夫反对怎么办？这里面有颠扑不破的真理吗？

　　更重要的是，在美国，即使你真的认为这里面有颠扑不破的真理，你也可以捍卫你的真理。捍卫的方法不是背过领导嘟囔两句，而是公开在报纸上发表言论，或游行集会要求总统或州长下台，甚至以身试法求得司法解决……如果这些手段你都嫌麻烦，最简单的是你手里有选票。因为根据美国宪法，总统是四年一换，众议员是两年一换，参议员是六年一换，你随时可以用你的选票换掉你不喜欢的“黨员干部”。只是有一点，你得搞清楚：你在这么做的时候，别人有可能在反着做。因为你有一票，别人也有一票。

　　因而，无论在众议院、参议院，还是联邦最高法院，两黨都不要想灭了对方。不管时势如何变换，两黨的态势永远是此消彼长，而不是你死我活。历二百年而不逾。用姑苏女子林黛玉的话说，“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”。两黨中的任何一黨都可以高唱：“东风吹，战鼓擂，现在的世界上究竟谁怕谁”。只是不要忘了，当东风你在呼呼吹的时候，西风也在呼呼地吹；而且根据美国的现状，这种吹是真的吹，不是抱个花瓶当喇叭地吹。既不是东风领导下的南北西风合作制，也不是西风领导下的东南北风合作制，而是东南西北齐动员，大家一起吹。因为它的宪法创立者认为，如果四种风中有一种风是领导风，即使你说得再甜蜜蜜，也只能跟着领导吹。比如，让东风领导西风，西风就只能跟着东风吹；如果东风领导着西风，但对西风说，为了咱们二风的团结，我也跟你往东边吹，你说是谁领导谁？

　　来源：http://www.bullogger.com/blogs/dima/archives/378263.aspx

　　作者:狄马

中国报道周刊, 2011-05-10. | 添加评论 | No comment

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彻底清算前苏联刑事审判模式对中国法庭的恶劣影响

chinaweekly — Fri, 29 Apr 2011 02:54:32 +0000

　　[陈有西按]杨学林律师昨天在政法大学的研讨会上说：检察院公诉人对李庄进行指控“法庭陈词”总结李庄犯罪事实进行警示教育后，审判长准备不让辩方发言。斯伟江律师当庭要求发言，大声反击检察院：“我们现在要对你们故意制造错案错误起诉进行警示教育！”

　　我也在无罪辩护的法庭上，多次对这样的公诉人进行警示教育，引起激烈对抗，这时往往是检法一起联合作战，对付律师。而结果，往往都会认为是辩护人狂妄，目无法庭。

　　在一次检察机关征求律师意见的座谈会上，我向省检察长提出建议，应当取消公诉中的法庭教育阶段，这是有罪推定余毒下的“公诉八股”。因为在合议庭评议、判决被告有罪前，按照无罪推定原则，被告并没有被确定有罪，检察院无权以确定被告已经有罪的方式进行教育。这是未审先定，检察代行了法院的审判权。如果法庭判决被告无罪，那就是冤案错案，属于错诉，应当受教育的不是被告，而是公安、检察。这样的公诉人教育，就会非常荒唐可笑。检察长深以为然。他说这是最高检公诉训练程式中规定的，要求公诉词中要有一阶段对旁听公民进行法制教育。以前确实没有想过这个道理。当场要求研究室主任回去好好研究。

　　今天，李庄案错诉已经确定。我们所有人都明白，斯伟江说出了一个真理。应当受惩戒的，确实是江北公安局、检察院。

　　李庄听了检察员的《公诉词》气得全身发抖。检察院和官方控制的报道，可以说罪犯在公诉人的义正词严的指控面前，终于败下阵来，吓得发抖。而其实是李庄对这种颠倒黑白信口雌黃的指控实在听不下去，气得发抖，要求休庭。今天，我们已经明白是谁在信口雌黃.如果李庄案一、二季的庭审录像能够播放，会是全国收视率最高的现实版法庭片连续集。谁害怕真相曝光，谁不敢公布真相，其实已经很清楚。

　　回顾法庭，我们不是同检察院过不去，而是今日中國的法庭，这样的无理蛮橫的公诉太多了。不只限于重庆。类似于李庄案这样的公诉恶劣表演，天天在上演。每个参加刑诉法修改的人，都应该认真审阅这些录像后，才去参加起草讨论。好好弄明白，我们从苏联学到了什么样的刑事审判模式。很多法官、检察官其实已经中毒很深，强词夺理已经成了他们的职业习惯。法官也往往把自己定位成公诉人。一起对付律师和被告。因为他们要“公检法联合办案”，体现同一專政机器的作用。在这种模式下，中國的法官、检察官其实早就已经异化了。

　　中國的大量涉法上访源头，其实是从这样的法庭开始的。因为这样的法庭，建立不起司法公正的公信力。

　　作者:陈有西

中国报道周刊, 2011-04-29. | 添加评论 | No comment

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李庄案撤诉保全了程序正义

chinaweekly — Sat, 23 Apr 2011 02:26:43 +0000

　　22日上午9时30分，李庄漏罪案准时开庭，公诉人称，辩护人当庭举示的新证据，与公诉方所举示的证据存在矛盾，致使认为李庄的犯罪事实存在一定的疑点。本案证据发生变化，导致认定李庄犯辩护人妨害作证罪的证据存质疑，因此，公诉方决定撤回起诉。（4月22日华龙网）

　　如果说，认为李庄难逃“恢恢法网”是我们的习惯性判断，公诉方撤回起诉的重大转折则出乎习惯性意料，可说带有一定的“戏剧性”。然而，法制的语境下，这种转折绝不是戏剧性，而恰恰体现着司法的严肃。

　　不管李庄是不是“无良律师”，甚至“黑律师”，也不管他是否应该真的受到法律的惩治，司法上首先秉持的原则都应该是程序正义，没有程序正义，即便“确实有罪”的人也不应该被定罪。只有这样，法律才可能被信仰，而法律若不被信仰，司法公正将不确定，惩治罪犯的同时，无罪者也面临着被误惩的可能；而最大的问题则是，法律会被工具化。

　　李庄做律师时，很多犯罪嫌疑人因为他的辩护而无罪释放，还有很多犯罪嫌疑人获得从轻量刑，作为律师，李庄自然是很成功的。然而他也因此在坊间口碑中有“黑律师”、“破坏法律”公正的评价；两年前也因为伪造证据、妨碍作证罪被判刑。而且，之后还被侦察到在其他案件中涉嫌相关“漏罪”。以常理的价值取向来说，即便是律师，帮助“坏人”逃避法律惩处，也是不好接受的，那么法办“黑律师”乃是顺应民意与大快人心之事。然而，随着社会的进步，法制建设的前进，不论司法领域，不论公众舆论，正在逐步地接受着“程序正义”的法制理念。以“李庄漏罪案”来说，相当比例的网友更倾向于这样的观点：“黑律师”必须打击，但打击的前提是依法，“依法”的体现则是“程序正义”，而不能因为我们人人痛恨“黑律师”或“帮助坏人”，就可以法律的名义惩治；也不能因为大家都心知肚明某些事，就可以忽略证据。

　　不论网友言论，不论是司法机关在证据问题上的谨慎，都体现着社会的进步与法制的进步和文明。在法制面前，我们再不应该一味大讲特讲“××胜利”，包括“人民胜利”，因为法制语境中，只有“法律胜利”应该成为衡量社会公平与公正的唯一标准。那么，李庄即便是“黑律师”，也不论他做过多少“昧良心”的事，甚至有多么明显的犯罪嫌疑，只要通不过“程序正义”这一关，就不能给其定罪。法律严肃、司法公信，要比“放过一个黑律师”重要得多。这不仅是一个李庄的问题，如果法律不被信仰，如果程序正义可以不坚守，每个公民都可能遭遇司法不公之害。

　　来源：东方网

　　作者:马涤明

中国报道周刊, 2011-04-23. | 添加评论 | No comment

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论李庄漏罪案的十大硬伤

chinaweekly — Fri, 22 Apr 2011 03:23:18 +0000

　　本来，我也有心想像杨金柱那样，在4月19日到重庆去一趟，亲临其境看个究竟的。由于正为纪念辛亥革命一百周年创作交响组曲《首义颂》的旋律部分（第七稿）赶工，未能如愿。也幸亏没有去成，不然，也会像杨大侠那样得不到旁听证悻悻而返。

　　不过，我还是在家里的电脑上跟踪了一整天。到我现在写这篇文章的时候，虽说庭审还未结束，我已大致看出了一些名堂。加上此前持续的关注，归纳一下，这个漏罪案，至少存在十大硬伤：

　　第一，设局“做案子”的痕迹明显。李庄原案二审于2010年2月9日上午10时许宣判之后，2010年2月10日中午入狱服刑，不到两小时即被警方提走，带到看守所关押和接受遗漏罪行调查。这说明警方此前早已接到“检举”或“报案”，但却不想将其与原案一起合并审理，而硬是要等其判决生效之后，再来追究一次“漏罪”。

　　第二，侦察和取证的合法性问题。重庆公安局江北区分局对李庄2008年在上海为孟英挪用资金案担任辩护人所涉嫌的犯罪问题，是如何进入侦察程序的？至今仍然是一个谜。说是有人举报，究竟是何方神圣向其举报的？为什么不向上海市公安局徐汇区分局举报？为什么早不举报、晚不举报？偏偏这个时候前来举报？重庆方面又如何能在公众面前排除自己专门派人前往上海去动员有关人士出来做指控李庄漏罪之伪证的犯罪嫌疑呢？我这样说，并不意味着重庆方面就一定真的做了伪证，但其难逃此种嫌疑，则是肯定的。——这就会给此番侦察和取证的合法性，罩上阴影。

　　第三，管辖权的合法性问题。李庄漏罪案，依照犯罪地管辖的原则，当由上海方面管辖；根据服刑地管辖原则，或可以由重庆方面管辖。但后者主要是指原案宣判之后新犯罪行。对于此前所犯旧罪，重庆援引的法律文件，一则规定不明，二则效力等级不高，不若涉嫌犯罪行为发生地管辖或犯罪嫌疑人户籍地管辖。

　　第四，可以且应当回避而不回避，等于给自己脸上抹黑。本来，李庄原案本身就存在着公权报复的很大嫌疑，国人至今不能释怀。因为，李庄当初之所以涉案被捕，就是因为他指控警方对其当事人龚刚模刑讯逼供。警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供，其罪及刑罚绝不在辩护人伪证罪之下。重庆不去消解自己身上的犯罪嫌疑，反而将指控自己犯罪的辩护律师抓捕起来，这本来就是愚不可及的蠢举。如今又变本加厉，企图通过追究李庄的所谓漏罪而使其不能如期出狱。这样的嫌疑，重庆方面不去清洗，不去回避，反而硬是执意要逮着虱子放到头上去——自找麻烦。重庆这样做，要想天下人不耻笑自己，就太难了。

　　第五，控方证人的资格有瑕。徐丽军是李庄漏罪案的关键证人，但从她在本案中的法律地位来看，属于污点证人。因为，假如李庄真的犯教唆她去做伪证之罪的话，那么，这个徐丽军本人必是直接亲自实施犯罪行为之人。正如许多人已经指出的，徐应当是李庄的同案犯罪嫌疑人。如此看来，以这样一个污点证人的证言作为关键证据，此案的硬伤还不够明显么？

　　第六，证据链断裂，或本来就不完整。因为，要想证明李庄曾教唆徐丽军违背事实改变证言，从而构成辩护人妨害作证罪，必须首先要证明此前已经存在着一个没有争议的法律事实，那就是：徐丽军给孟英的100万元人民币资金确定无疑是投资款，而不是借款。真实的情况是，到今天为止，对于这笔钱的性质依然无法加以确认。既然如此，请问，客观事实既不存在，又如何能断定李庄曾教唆徐丽军违背事实改变证言，从而构成伪证罪呢？

　　第七，像去年的李庄原案一审一样，又是所有证人都不出庭。如此罔顾法律的审判，为天下笑，也为法律界的绝大多数同仁所不耻，而重庆方面竟然能够面不改色心不跳地故伎重演，实在是太不长记性啦。

　　第八，法律程序上不合逻辑。如前所说，要定李庄的教唆伪证罪，首先要追究徐丽军的伪证罪。只有搞定徐丽军之后，才有可能搞定李庄。这也与去年的李庄原案一样：要审李庄的教唆伪证罪，首先要审结龚刚模涉黑案，而不是相反。这样简单的法律逻辑，重庆方面一点也不讲。去年如此，今年亦如此。年复一年，毫无长进。

　　第九，荒唐的普通逻辑和可能的幕后交易。杨学林律师已经指出，“按照控方的说法，江北区人民检察院于2009年1月16日收到了徐丽军邮寄的控告李庄的材料。……是否确有其事还是个迷，因为就目前的证据来看还无法证明这一事实。这件事情迷就迷在不合乎常理。……徐丽军在2010年8月22日的询问笔录第10页证明，她控告李庄，是因为李庄让其作伪证，其有负罪感，……。如果作伪证有负罪感，徐丽军应当去司法机关自首其犯有伪证罪；……”笔者接着杨学林律师的话想指出的一点是，不仅不合乎常理，而且还违背基本的逻辑；不仅违背基本的逻辑，而且还暴露了此事幕后可能的交易。要知道，如果控方材料属实，徐丽军这么做与其说是检举和控告李庄，还不如说是检举和控告她自己！莫非徐丽军真的已经神经失常？不然的话，即使再愚蠢，作为一个正常之人，她也不会在孟英案审结多年之后，硬是跑出来自找麻烦、自揭其罪！显然，此事惟一的合理解释是：重庆市江北区人民检察院或重庆市公安局江北区分局或此二者共同的上级，为了能让徐丽军站出来指证李庄，不仅做了动员工作，而且还做了庄严的承诺，那就是：只要你徐丽军站出来指控李庄教唆你做伪证的犯罪行为，我们就保证不再追究你本人的伪证罪；不仅我们重庆不究，我们还可以做上海的工作，保证他们也不予追究！

　　第十，恐怖的隐含逻辑。另据华龙网滚动报道，“检方举示的第六组证据，包括上海徐汇区法院审理孟英挪用资金案时的法院刑事判决书等，证明孟英挪用资金的犯罪事实已经人民法院作出生效判决。”这难道也能算是李庄犯罪的一个证据？实在叫人大跌眼镜！且不说李庄后来被孟家解除了委托关系，即使李庄没有被解除委托关系，法院方面硬是要给孟英一个“有罪，缓刑”的判决，也不能证明李庄此前所做的努力就一定是犯罪呀？依我们现今所知上海检方所提出的证据来看，既然徐丽军一会儿说是投资款，一会儿说是借款，那这笔钱的性质就存在着争议而难下定论。根据“疑罪从无”的法律原则，孟英可以被判无罪释放。当然，如果法院一定要判其有罪，也未偿不可。这样的事情，在我国各省、市、自治区都有，可以说是司空见惯，一时半会儿也杜绝不了。但是，如果因为法院判了被告有罪，而其辩护律师则竭尽全力为其做了无罪辩护，包括提供了一些不一定百分百符合事实的证据、证言，就认为这个判决是辩护人妨害作证罪的一个证据，那就不仅荒唐，而且很恐怖了。因为，这样一来，又有谁能免却涉犯此罪的嫌疑呢？

　　以上所述十大硬伤，也可以说是重庆办理李庄“漏罪案的漏洞”，希望能得到重庆有关方面的重视，及早想办法加以修补，以免再漏。

　　作者:余元洲

中国报道周刊, 2011-04-22. | 添加评论 | No comment

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李庄案预示着什么？

chinaweekly — Wed, 20 Apr 2011 02:51:18 +0000

　　4月19日上午9点30分，李庄“漏罪”案在重庆江北区法院开庭审理，李庄此次被起诉的罪名是妨害作证罪。去年2月9日，重庆市第一中级人民法院对李庄伪造证据、妨害作证案进行二审公开宣判，李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。（4月19日《网易新闻》）

　　我一直关注着李庄案，因为它是中國司法界最为奇特的案件。

　　其实早在李庄案一审的时候，李庄就不停地喊冤，绝不低头——这让人们感到非常惊讶。因为再清楚不过的是，李庄案之所以成立，是重庆打黑的需要，是为政治服务的。在这种情况下，李庄只能配合，却断无喊冤之理。因此李庄的喊冤大大出乎人们的预料之外，他成了不撞南墙不回头的典型。

　　正当人们为李庄的义正词严钦佩不已的时候，二审刚一开庭，李庄就彻底认罪了。这让他的辩护律师高子程大跌眼镜，不知道李庄的葫芦里究竟卖的是什么药。虽然李庄自己已经“缴械投降”了，但高子程律师还是为他做了无罪辩护——作为知名律师，他根本就找不到李庄有罪的证据——可问题是既然李庄根本就无罪，为什么却要承认自己有罪呢？这不是自掘坟墓吗？

　　就在二审判处李庄有期徒刑1年半的时候，李庄当即表示抗议：说重庆当局不守信用，没有因为自己认罪而改判缓刑——原来，李庄和重庆是存在交易的：李庄只要认罪，就会被判缓刑而出狱。这不禁又让人感到迷雾重重了：为什么重庆一定要让李庄坐牢？

　　本来李庄今年6月份就要刑满出狱了，但此案却再次开庭，说是李庄案有漏掉的罪行——原本他二审法庭上“承认”的罪行都是在交易下承认的，怎么可能还存在漏掉的罪行呢？

　　去年2月9日李庄被判刑的当天早晨，李庄的辩护人曾向《经济观察网》透露，二审开庭前，曾有某部门领导找李庄谈话——究竟是什么部门的领导？谈话的内容是什么？

　　关键问题是，在法院开庭前，领导找看守所里的犯罪嫌疑人谈话符合法律程序吗？至于领导为李庄做出的承诺，更是在法治的道路上越走越远。

　　李庄案的再次开庭充分说明，有人或者说穿了有一种势力在左右着李庄的命运。他们不光背离法律、虚以委蛇，在李庄当庭承认自己有罪的情况下，还要判李庄1年半，而且在李庄行将刑满释放的当口，再次开庭，追加李庄的罪行，从而让李庄出狱无望。

　　此案预示着唱红不仅仅是高唱那些故纸堆中的歌曲，更有将中國社会拉回到“全国山河一片红”的时代之势，法律形同废纸，个人的命运唯权是从；打黑说白了更是政治的需要——一个连律师都不能自圆其说的社会，无疑是最可怕的社会。

　　来源：http://hi.baidu.com/%B4%E7%D0%C4%C7%A7%C0%EF/blog/item/dc9e6160a3adf752eaf8f80b.html

　　作者:今易安

中国报道周刊, 2011-04-20. | 添加评论 | No comment

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为了法治，为了我们心中的那一份理想

chinaweekly — Thu, 14 Apr 2011 02:28:41 +0000

　　——致重庆法律界的一封公开信

　　尊敬的重庆市法律界各位同仁：

　　一年多来，我一直想写一封公开信与各位交流一下关于重庆“打黑”的看法。不过考虑到自己在博客等媒体上对于某些事件已经作出过不少评论，担心“说三道四”，饶舌惹厌，也就作罢了。但是，最近重庆的某些走势令人颇感焦虑，如鲠在喉。在我看来，在这座城市里所发生的种种，已经危及法治社会的基本准则，作为一个法律学者尤其是一直参与司法改革的学者，我觉得，公开地把自己的一些困惑和批评意见发表出来已经成为一个紧迫的义务。

　　促成我写这封公开信的另一个因素是，重庆是我的母校西南政法大学的所在地，是我魂牵梦萦的一座城市。1978年，经历了“八千里路云和月”，在歌乐山下的这座校园里，自己开始了此后的法学生涯。当年上学的时候，我们的老师们也刚刚从“十年浩劫”中备受压制的状态里回到校园，谈起文革期间无法无天、生灵涂炭的一幕幕，一些老师不禁泪洒讲坛。其实，我们这些学生也都是文革的亲历者，所以每个人都是何等地珍惜法学这门专业。我们憧憬着祖国法治建设的前景，盼望着能够早日投身到这桩伟大的事业中，为保障公民权利与自由作出贡献，并下定决心，绝不让文革悲剧在这片土地上重演。

　　然而，时过三十多年，我们多么熟悉的这座城市里却发生了很多事情，令人恍然有时光倒流、文革重演之感，法治的理想正在沦丧。是的，我指的正是已经持续两年多的“打黑除恶”（当然也包括“唱红”，不过“唱红” 这里就暂时不讨论了）。在整个“打黑”行动中，我们看到了运动式执法和司法在轰轰烈烈地开展。在短短八个月的时间里，当局发动社会密告（所谓“群众来信和检举”），抓获“涉黑”人员近五千人。随之而来的是数百个“专案组”突击工作，以“重庆速度”批量化地逮捕、起诉和审判。文强案二审之前出现在最高人民法院官方网站上的王立新法官的日记清楚地表明，公安、检察和法院之间是如何不分彼此、联合办案的。不仅如此，所谓“大三长会议”几乎是公开地登堂入室。对于一些重大案件，法院院长、检察院检察长、公安局局长开会协调，导致案件还没有开审，判决结果就提前决定了。最后的审理过程就是走过场。制度设计中所追求的三机关相互制约机制也就完全失灵了。各位同仁，你们不觉得这种做法完全违反了我国宪法和刑事诉讼法所明确规定的检察权和审判权獨立的准则么？

　　在李庄案的审判过程中，我们分明看到，法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中，李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性，因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求，理由居然是证人不愿意出庭作证。请各位查一下刑事诉讼法，有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则？况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下，他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱，必须通过面对面的核查印证，才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而，江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。

　　在该案二审时，出现了极其蹊跷的一幕：李庄由一审绝不认罪到二审时突然完全认罪。我们无力深究这戏剧性转变背后的影响因素，不过当法庭宣布由于李庄的认罪，将刑期由两年六个月改为一年六个月时，李庄明显表现出受骗后的屈辱和愤怒，他大声说：“我的认罪是假的。希望法庭不要给我按认罪处理，认罪是在重庆公安机关和检察机关诱导之下进行的”（据“经济观察网”2010年2月9日报道）。李庄的言辞表明，他仍然没有认罪。这样一来，依据他认罪因而减轻处罚的二审判决就被釜底抽薪了。作为一个公正的法庭，必须立即宣布暂缓作出二审判决，查清李庄认罪是在自由意志支配的行为，还是确有背后交易导致以认罪换缓刑。无论如何，既然李庄已经明确地拒绝认罪，二审合议庭需要在这一新情况出现之后作出新的判决。如果法官们确认一审所认定事实无误，那么就应该改为维持原判，而不是减轻处罚。当然，如果存在着警方和检察机关诱骗认罪的情节，法院也需要追究相关人员妨碍司法的罪责。但是，重庆市第一中级人民法院却任由法警将正在怒吼的李庄拖出法庭，对于合议庭依据虚假认罪基础上的判决无动于衷。这又是为什么？

　　看得出来，围绕着李庄案的审判，重庆方面做足了“功课”。法学界也无法置身事外。庭审现场，有学者应邀旁听。12月30日的庭审持续到凌晨一点多。接近尾声时，在法庭楼上的一间可以通过视频直播看到庭审现场的会议室里，“有关部门”连夜召开法学专家座谈会。“有关部门”是哪个部门？深夜被叫来参加座谈会的西南政法大学教授梅传强告诉《南方周末》，是重庆市政法委召集的。第二天，《重庆日报》便刊出了庭审纪实和学者们力挺这次审判、批驳李庄及其律师在庭审中所提出各项质疑的发言摘要。基层法院的一次审判，直辖市的政法委亲自主导，星夜召集学者座谈，市委机关报第一时间为之造势。面对这一切，若还有人相信这样的审判以及后来重庆第一中级法院的二审有一丝丝审判獨立、程序正义的意味，那实在是天真到可笑的程度了。

　　问题在于，假如没有法律界的配合，这一出出司法闹剧又如何可以顺利上演？参与者也许会辩解说，在目前的体制下，个人即便内心有疑问甚至抵触，但是你如何抗拒这种压倒性的支配力量？诚然，这是一件十分纠结的难题。但是，在消极顺从与积极迎逢之间还是有着清晰的界限。某些受过严格法律训练的检察官那种罔顾法律概念，创造性地为一些非法行为背书的行为，实在令人齿寒，也可以说是法律教育失败的象征。

　　这里还要特别表达对于重庆法学界某些学者的失望之情。如果说实务界由于身份困难而不得不听命于上峰的话，学者们却完全可以保持最低限度的獨立性。对于践踏法治准则的行为，也许你不愿意发表直率的批评，但至少还有保持沉默的权利。世界不少国家的法律史表明，在维护法治基本准则方面，法律学界都承担着为实务界提供理论和知识后援的使命，同时也肩负着耶林所谓“为法律而斗争”的神圣义务。面对干预司法獨立、违反法律程序、损害公民权利与自由的行为，学术界需要作出清晰而坚定的批评和抵制。但遗憾的是，一些学界同仁不此之图，反而在一审判决尚未作出的时候，就在官方报纸上集体合唱，发表对于五个程序事项一边倒的言论。你们可以看一下随后网络上各方人士如何评论，给学界尤其是西南政法大学带来了怎样的声誉损害。我不明白，促使诸位做这样事情的动机究竟是什么？

　　最后，我要对重庆公安局王立军局长说几句话。2010年11月，你被西南政法大学聘为兼职博士生导师，我恰好也是母校的兼职博导（查简历，还获悉你也是北大法学院刑法研究所的研究员，足见我们的缘分不浅），所以这里不妨做些学者间的交流。虽然只是公安局局长，但由于重庆当局将“打黑”运动作为工作的重点，你的角色就特别凸显，可谓举足轻重。对于你主导的这场雷霆万钧的运动，我颇有一些担心。一是指导思想上如果存有净化社会的观念，结果可能是危险的。人性总有某些无从改变的特性，一个健康的社会也许只能对于某些人性的弱点采取容忍的态度。况且秩序与自由有着内在的紧张，过于重视秩序，未免偏于一端，令自由受到减损。

　　第二，尽管我们都痛恨黑社会，也赞成以法律制裁这类犯罪行为，不过还是要看到，黑社会在重庆能够发展到你们喜欢声称的那种可怕程度，那一定是我们的“白社会”出了严重问题。例如司法不彰，企业界只好依赖法外手段保证交易安全。打黑固然必要，但治本之策却是健全政府依法行政和司法正义的相关制度。

　　第三，假如政府在惩罚犯罪的过程中使用非法手段，例如刑讯逼供，剥夺嫌疑人的诉讼权利，甚至让那些从事刑事案件辩护的律师提心吊胆，朝不虑夕，势必会带来严重的后患。政府用非法手段打击犯罪令人产生某种不好的感觉，那就是“以黑制黑”，强权即公理。而且，过于严厉的惩罚损害了人们的平等预期，对国家心存怨恨的已决犯亲属以及将来出狱的人们将形成一股可怕的反社会力量。多年来，很多非常恶性的犯罪的作案者都是此前“严打”中受到过于严厉打击的刑满释放者。你从事公安工作多年，对此一定有比我更多的了解。

　　第四，尽管在现行体制上，公安机关具有超越司法的强势，但是，你作为一个兼职法学博士生导师，我相信一定会理解，法治国家的一个重要标志就是警察权要受制于司法权；公安需要尊重司法权，要接受检察机关獨立的监督和审查，要维护法院和法官的獨立性。其实，尊重獨立司法对于手握大权的人一样重要。文强在炙手可热的时候根本不会意识到这种獨立性的价值，但一旦沦为阶下囚，他也许幡然醒悟，深刻地感受到，没有獨立的司法，没有一个人是安全的。

　　各位同仁，我在写这封信的时候，时时会想到死亡这件事。虽然相关数据没有全部公布，不过自从“打黑”以来，文强之外，在重庆还有不少人被判处死刑。人都不免一死，由国家公权力剥夺一个人的生命毕竟是很重大的事情。在网上看到你们的城市组织市民唱“红歌”的图片，真是红旗招展，满目赤色。旗帜的颜色也是血液的颜色。“唱红”与“打黑”两者行为都以同样的颜色铺陈渲染，令人不禁产生复杂的联想。不过，无论是权倾一时者，还是屈辱偷生者，生命注定是朝向死亡的。那些死刑犯不过比活着的人早走一些时日。砍头和枪杀都会留下可怕的伤痕，不过，那却是一种无需治疗的创伤。古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯对此看得很清楚，容我把他的诗句作为这封信的结语吧：

　　等冥王注定的命运一露面，

　　那时候，没有婚歌、弦乐和舞蹈，

　　死神终于来到了。

　　一个人最好不要出生；

　　一旦出生了，求其次，

　　是从何处来，尽快回到何处去。

　　等他度过了荒唐的青年时期，

　　什么苦难他能避免？

　　嫉妒、决裂、争吵、战斗、残杀接踵而来。

　　最后，那可恨的老年时期到了，

　　衰老病弱，无亲无友。

　　愿各位幸福，并致法治的敬礼！

　　2011年4月12日

　　附注：作者欢迎传统媒体和网络转载本文，尤其欢迎重庆市媒体转载，无需征求同意。

　　作者:贺卫方

中国报道周刊, 2011-04-14. | 添加评论 | One comment

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