李银河:聚众淫乱法批判

  如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者,但却属于商业化的性活动,那么"聚众淫乱"就不仅是无受害者的性活动,而且没有商业性,只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。如果我们看看下面的典型案例及其处理情况,就会得出这样的结论。

  这一违法性行为包括以下几类典型:

  第一类,在社会上传播淫秽物品,或用淫秽物品引诱青少年进行流氓犯罪活动。

  个案1:

  被告人陈X平自1971年来,利用高干子弟的特殊身分,以吃喝拉拢、小恩小惠、帮助购买紧俏商品、调动工作为诱饵,引诱女青年上钩后,继而利用淫秽书画等腐蚀手段,在洛阳、郑州、北京等地先后奸污妇女25名 (其中未婚女青年20人);以搂抱、接吻、抠摸等方式猥亵女青年24名。陈自1977年至1981年间,利用工作关系,以向外商索要、偷阅、购买等方法收集外国画报多册,将其中淫秽图片剪下,共计818幅,收集起来装订成4册,用以引诱挑逗女青年堕落。此外,陈在奸污、玩弄王XX等13名女青年过程中,拍摄裸体、性交、搂抱、以嘴含其生殖器等淫秽照片59张,冲洗后装订成2册,用来腐蚀引诱女青年进行流氓犯罪活动。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪判处死刑。(XL,第154页)

  个案1是没有受害者的行为,属于道德败坏。如果法律以整肃道德为目标,公民中有相当大一个比例的人应当被绳之以法。按照个案1的标准,唐璜如果身为中国公民,是应当判死刑的。

  此外,值得存疑的是,有些人风流成性,如果他们的行为是当事人双方自愿的,是否可以认为一定是道德问题?如果他以结婚之类的许诺骗取他人的性服务,那应当说他道德不好。如果双方都不觉得受损害,只能认为是他们所选择的一种行为方式或生活方式,甚至不一定属于道德范畴。一个人因为自己选择的不伤害他人的生活方式而至被判死刑,这在现代世界是十分罕见的案例。

  第二类,聚众进行淫乱活动,或者淫乱成性,屡教不改:

  个案2:

  被告人刘XX,女,自1981年以来,先后勾引、教唆男青年韦X等20余人,分别在这些人的住处跳低级下流的贴身舞、熄灯舞、裸体舞,舞后又主动与之乱搞两性关系,有时与多名男子进行群奸群宿。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第159页)

  个案3:

  被告人邹X等 (2女3男) 于 1986年10月20日晚上到胡X住室玩朴克牌,事先规定输者让赢者亲嘴。当晚5人同睡一床,互相玩弄,群奸群宿一夜。另一晚,邹等4人 (2男2女) 又在一起玩朴克牌,为了助兴,4被告人竟先后各自脱光衣服,一男对一女,赤身裸体玩朴克牌一夜。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第161页)

  个案4:

  有一个中年流氓团伙案,经常在一个助理工程师家聚会。以下是其中一位服刑人的供述:"当爱人知道我生活不检点时,多次劝过我,周围的同志们也风言风语地刺我,而我全当成了耳旁风。心想,这顶多就是不道德,还不致于蹲监狱。终于,我们这个淫乱团伙的罪恶暴露了,我们经常在一起聚会的八个中年男女都犯了不可饶恕的流氓罪,有五个人被判了刑,那个助理工程师被枪毙了,他的老婆被判了死缓,我因流氓罪被判处有期徒刑15年。"(任克,第269页)

  个案2-4是我国所有与性有关的犯罪判决中问题最大的一类。所谓"群奸群宿、聚众淫乱"不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的"性聚会"(sex orgy) 而已。个案4与西方70年代兴起的一种换偶活动 (swing) 有相似之处。在西方报刊的广告栏中,经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告,有时是两对夫妇相聚换偶娱乐,有时是多对夫妇进行此类活动。如果他们知道在中国,他们这类活动的举办者要判死刑,参与者要判死缓和15年徒刑,一定会大惊失色。如此判决实属骇人听闻。

  在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下,法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打朴克,他有这样做的权利;如果有人愿意在私人场所不穿衣服打朴克,他也有这样做的权利。不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动,就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。如果当事人脱去衣服,损害的不是当事人自己的尊严,而是损害了国家的尊严。这种立法思想本身就是错的,错误就出在个人身体的所有权归属的问题上。在此类案件的判决中,我们应当检讨有关法律的立法思想的对错,使法律成为保护公民权利的工具,而不是伤害公民权利的工具。

  另外,在个案4里,那位叙述者说,他以为他们的活动"顶多就是不道德,还不致于蹲监狱",而实际判决却不仅有"蹲监狱",还有死刑,这种后果一定是当事人始料不及的。他的这种想法说明两个问题:第一,他对这类活动的性质的判断是从"常识"出发的,而后果却大出他的所料,实在不近人情,证明"聚众淫乱罪"的设立和量刑离人们对这类活动的严重性的估计相差太远。第二,在一个法制健全的社会,公民应当清楚自己的每一个行为的后果。不应当在不知不觉之间犯了要判死刑的罪。一个要杀人的人,他事先是知道自己的行为后果是死刑的,这样他对自己还要不要杀人会考虑清楚。如果一个人的行为的后果是死刑,他自己竟然不知道,这至少说明对法律宣传不够。如果他知道后果是死刑,很可能会重新考虑值不值得去做这种事。在行动之前预先了解自己行为的后果是公民的权利。

  第三类,不以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫:

  个案5:

  被告人文XX,女,自1980年11月以来,先后以金钱作诱饵,引诱腐蚀介绍多名女青年卖淫。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第161-162页)

  个案5甚至都没有商业性目的,被告人的行为只是他人不道德行为 (不是违法行为,因为卖淫不违反刑法) 的媒介。在社会中,不道德的行为还有很多,引导他人进行不道德行为的人和事就更多。如果都作有罪判决,中国的大部分建筑物都要改为监狱才够用。

  第四类,以玩弄妇女为目的,诱骗奸淫妇女多人:

  个案6:

  被告人尹XX等19人自1981年以来,借举办舞会之名,大肆进行侮辱、玩弄、奸淫妇女的流氓活动。他们先后在多人住处跳低级下流的"贴身舞"、"熄灯舞",在跳舞中,上述流氓分子对女舞伴强行搂抱、摸乳房、抠阴部、用生殖器顶擦女方阴部等流氓动作,猥亵、玩弄女青年30余人,奸污女青年13名,其中1名妇女被强奸。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对19名被告人作了有罪判决 (其中判处1人死刑).(XL,第174-175页)

  案例6与有受害者的第3类犯罪 (侮辱妇女罪) 有界线不清之处。案例中使用了诸如"侮辱"、"玩弄"、"奸淫"、"奸污"、"猥亵"之类的用语,不知法律是如何区分"侮辱妇女罪"和"流氓罪"的。按逻辑推理,两罪的主要区别应当在于前者有一方不自愿,因此是"侮辱";后者是双方自愿,因此是"流氓"。前者是有受害者的,后者是无受害者的。对于前者,法律只追究犯罪者,不追究受害者;对于后者,法律要追究所有的参与者。实际上,在聚众淫乱的案件中,往往女性也要判罪,因为她们不是受害者,而是流氓活动的参与者。从这个案件的情节看,也像是聚众淫乱的性质。聚众淫乱罪中,多次提到贴身舞、熄灯舞、裸体舞等,如果有一方不自愿,舞是没法跳的。这类案件的最大问题在于,法律有没有必要去管束公民在私人场所进行的娱乐活动;法律有没有权利去管辖、惩罚"聚众淫乱"这类活动。如果其中有强奸,就应当按强奸罪办;如果没有强奸一类的强迫性暴力行为,法律不应干涉。

  值得特别提出讨论的一个问题是:"淫乱"这样的道德用语根本不应当出现在一个法制国家的刑法之中。"谋杀"、"盗窃"一类罪名都是对行为本身的确切描述,法律罪名并没有使用"凶狠地"谋杀或"不顾廉耻地"盗窃这样的字眼,因为这就是对某种行为的道德评判了。"淫乱"一词带有强烈的道德评判色彩,"淫"的含义是淫荡,"乱"是不正经,乱搞乱来之意。如此含混不清的词语怎么能用作法律罪名呢?而且还是一个能导致死刑判决的罪名。看来我们国家的法制要健全起来,还要从一些基本功做起,首先要检讨我们的立法思想,把其中过于原始的东西去掉,换上比较现代的观念。其中在我看来最重要的是从道德论改变为因果论,即以行为有关人的最大利益为立法的出发点,而不是以维护某种道德为立法的出发点。(关于立法思想的道德论和因果论之争,后文还有详述。)

  第五类,勾引男性多人,与之搞两性关系:

  个案7:

  被告人王XX,女,先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第176-177页)

  案例7的判决有明显的荒唐之处。法律在这个案件中惩罚的是婚姻关系之外的性行为。正如福柯所言,我们生活于其中的社会,人际关系的形式少得可怜。为什么只有一夫一妻制才是合法的?为什么只有在婚姻关系之内发生的性活动才是准许的?按照这两个案例的逻辑,只要性行为发生在没有婚姻关系的人们之间就要受到刑事惩罚。如果严格执行这一法律,大多数公民都应受惩罚——根据不同国家、不同时代的调查统计,婚外性行为一般约为40%.加上不在婚而有性活动 (婚前性活动和单身人群的性活动) 的人群,当超过人口半数。目前,在我们的社会中,婚前性活动和同居者越来越多,任何严格执行只要不结婚就不能有性关系的原则的企图,都是极为不现实的。在北欧一些国家,婚前性行为能够达到人口的95%,中国虽然没有这么高的比例,这一比例越来越高已成不可阻挡之势。因此,用刑法来惩治婚姻关系之外的性行为的做法会显得越来越荒唐。而如果设立了某种法律又不严格执行,那是法制的不健全。因此,唯一的出路是改变这一不可能严格执行的法律,这不是很明显的结论吗?

  此类法律不仅从个人有权利处置自己身体的人权角度看是错误的,而且从女权角度也是不可容忍的。个案7的罪名是"勾引多名男性与其乱搞两性关系"。首先,怎么能够确切知道是女性勾引了男性,而不是男性勾引了女性?在两性的非婚性行为中,双方负有同等的责任,为什么要单方面判女方的罪?如果说这样判决的理由在于这个女人是一个人同多个男性发生性关系,从而获罪,那么又有什么证据证明和她发生性关系的那些男性全都是只有她一个性伴?如果其中的男性有除她之外的性伴,是否也应当按同罪处理?其次,一个女性有没有权利同"多名男子"发生两性关系?这是一个女性的基本权利问题。女性自愿与男性发生性关系的权利应当受到法律的保护,而不是惩罚。

  第六类,鸡奸幼童,以暴力、胁迫手段鸡奸或者多次鸡奸他人:

  个案8:

  被告人李X利用其掌握辛X与女人乱搞两性关系的事实,用暴力多次鸡奸了辛。经查,李X从1977年起,先后以交朋友为手段,还对青年郝X等4人多次实施鸡奸行为。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第179页)

  案例8有含混不清之处,没有区分有受害者和征得当事人同意的行为。"鸡奸"一词容易引起"强奸"意义上的误解。从案件情节看,使用"肛交"一词似更为贴切。"用暴力鸡奸某人"与下一句的"以交朋友为手段……实行鸡奸行为"就有本质的不同,前者是有受害者的强迫行为;后者则属于自愿的同性性行为。肛交是男同性恋性活动中常常采用的方式,而中国法律并无惩罚成年人自愿同性性行为的条文。现行刑法的混乱程度由此可见一斑。

  这个案例最大的问题在于,肛交行为本身似乎成为惩罚的对象,这是很危险的。根据我对同性恋和女性性行为的调查,在我国的同性伴侣和异性恋婚姻当中,都有大量的肛交行为存在。无论是按照中国的法律还是中国的传统性规范,肛交都只不过是众多性行为方式中的一种,不属于犯罪。西方有些国家,如美国 (某些州),有肛交非法的规定,但是在中国却从来没有过这种规定,这是中国性法律比西方一些国家先进的地方,中国现行法律对肛交行为的处置方法与西方的区别,源于中国与西方宗教传统、文化传统的区别。如果法律处罚的是强奸,那是有道理的;如果法律惩罚的是肛交行为本身,就大有问题。它不但违反中国的传统文化对肛交的规范,而且存在着使我国成为惩罚肛交行为的国家的潜在危险——虽然这两个案例是以流氓罪判决的,但是它已经很接近设立鸡奸罪,只是在判决时没有用这个罪名而已。

  第七类,以凶狠、淫秽下流手段,破坏公共秩序:

  个案9:

  被告人金XX自1985年1月起,偷拍妇女洗澡照片数十张。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第183-184页)

  个案9有观淫癖倾向,不应视为单纯的流氓行为。

  个案10:

  被告人陈X义等二人自1983年7月起多次扒坟奸尸。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第183-184页)

  个案10具有恋尸癖倾向,属于某种性少数派,也不应视为单纯的流氓行为。

  个案11:

  被告人马XX,女,19岁,伙同3名男女青年 (钟,女,16岁;李,男,15岁;贺,女,14岁) 将陈XX (男,18岁) 绑在床上,玩弄其生殖器达两个多小时。陈走后,3名女青年又用同样方法玩弄李的阴茎。后来几位女青年又做过多次类似的事。检察院以流氓罪对马XX起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第248-249页)

  案例11的判决也十分荒唐。一群少男少女打闹调情也要判刑,令人不知身处何世。即使是中世纪宗教裁判所的严酷判官也不一定会制裁这种天真幼稚的活动。在这一判决背后,似乎有阴茎崇拜的底蕴:如果这伙年轻人在一起玩弄的不是生殖器,而是头部或脚部,大约不至于获罪,为什么玩弄一下生殖器官就要获罪呢?潜台词似乎是阴茎神圣不可侵犯。时至20世纪末年,一项法律还要以生殖器崇拜的逻辑来判人有罪,这不是过于荒唐和骇人听闻了吗?

  作者:李银河

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2 条评论 »

  1. 小蜜蜂 说:,

    2008年01月19日 星期六 @ 02:31:26

    1

    我觉得问题不在法律,而是解读与执行法律的法官,法官凭个人喜好判案,他认为你有罪,就随便选择一条法例加以利用,只要迎合上司、权贵及个人利益便可,什么法律、律师、被告、证据等根本不用理会,一直以来社会大众怎么评价法院,谁会相信这是一个主持公道的地方?中国自古以来便是有强权没公理的地方,偶尔让老百姓占点便宜,便是王恩浩荡、仓天有眼,感激流涕了!
    中国行的是大陆法,法规复杂,而且司法绝不独立,弊端就是犯同样的罪却可以有不同的判决,西方多数是行普通法,司法独立,由市民组成的陪审团决定有没有罪,然后由法官根据《先例》判刑,同时宁纵无枉,冤案比较少。

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  2. 太旧了~~ 说:,

    2008年01月19日 星期六 @ 10:39:03

    2

    这篇文章的许多案例都是按照1979年的刑法判决的,该刑法已被1997年的现行刑法取代。现行刑法是没有“流氓罪”这一罪名的,按照现行刑法,上述案例许多并不会被定罪~~

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