周剑铭:中国思想与法哲学

  法哲学提供了一个对社会、国家、政府与个人之间关系研究的独特视去理解法与契约精神之间的深层关系;法的创制性是法的自身性本质,契约理论是权利转为化为权力的创制过程,契约精神的文化本质是人对人自己的立约;契约具有盟约Covenant(协约或公约)与合同(Contract or Bargain)的不同,法的精神体现在历史与社会现实的文化统一之中,契约理论研究的启示性意义在于:跨越契约论的契约论(理性启蒙的历史性),超越法的存在历史(共时性),实现法的自生性与建构性的统一。中国文化中强烈的现实理性和历史的文化性、人文性完全能够实现为法的创制精神,历史尊严的文化实现为个人尊严的文化,使社会秩序建立在人与社会的同一性之中,实现法的自生性与建构性的统一,法的价值性与规范性的统一,现代经济全球化的和文化世界化的今天已经提供了这个伟大的机遇。

  1. 序言

  历史、文化、社会是人类存在的不同境域或视域,但很难在其中得到一种透视性的理解,许多人认为,中国文化博大精深,如果不能深入进去,就不能窥其堂奥。但同时也有许多人激烈反对中国传统文化,把中国历史中的所有黑暗都归罪于中国传统文化,讽刺今天对中国传统文化复兴的努力是皇帝的新衣,不过是挟国学以自重的人的口香糖。实际上,把中国传统文化等同为为中国封建政治文化是一个常见的误解,中国的封建政治特有的文化统治模式确实包含了中国封建社会中最黑暗的一面,在封建王朝家天下的極權统制中,只有奴隶制式的政治等级,没有人权、女权,政治对文化统治造成了思想梏桎,社会保守,意识形态僵化,……但文化与社会之间绝不是简单的等同或重合,文化与社会之间的关系看似浅近,但极难分解分析,比如,国家作为一个社会文化的存在与她的自身制度结构就是一种重合但不是等同的关系,即便在制度文化充分发展了的现代西方主流社会。国家、政府与个人之间的关系也远不是一个理清了或有望达成高度共识的问题,现代人文、社会科学的充份发展似乎不是使这个问题更容易解决,而是更困难了,历史、文化的超越性与社会的现实性之间的整合性,一直是最困惑的现实问题和学术问题,实际上,由于不能有效地分解分析社会与文化、历史之间的关系,以文化方式来理解社会学问题就与社会制度的实证性研究油水难溶,比如,虽然今天西方主流社会制度一直被认为具有代表性,但直至今天,但对自由、公平、正义、权利、民主等基础概念的理解就并不比文艺复兴时代具有根本性的进步。

  中国文化早在中国封建社会产生之前就发生了,以儒家为代表的中国传统文化基本上是和中国的封建社会共生的,儒学继承、发展了中国文化,儒家文化造就了中国封建社会延绵历史中的辉煌,而且这是主要是通过中国封建社会的帝制官僚政治体系实现的,中国封建社会明显地区别于西方社会的地方就是:社会文化模式与社会政治结构交相构造,封建社会制度得益于文化模式(普遍性、统一性)而形成文化式的封建统治体制,即在人治或德治意识形态下的文化统治方式,使意识形态主导社会文化,文化也就被自己的创造物统治了。儒家文化与封建政治制度之间共生与超越的关系,是中国历史也是世界历史中的最深奥的课题之一,几乎所有中国封建历史中的辉煌与黑暗都紧密与此相关。与西方文化不同,中国文化总是以各种方式直接体现为社会现实,在西方历史和社会中,文化主要集中地以纯文化的方式表现于社会,或者说文化主要透过纯文化方式表现为社会性,希腊知识文明和希伯莱宗教文明就是最显著的代表,因此我们才可以看到,近代西方的社会革命就是以文艺复兴的方式发生的,而且当时人们并不知道这是所谓的文艺复兴,以此后在不同的国家发生的的暴力或非暴力的政治革命只不过这种社会革命的所泛起表层波浪,后者最多不过是一次革命名义上的风暴大潮,而前者是无意识方式发生的,这如同整个地球海平面升高了一厘米,但却是你感觉不到的变化之中所蕴藏的巨大的的动力之源。因此把政治革命等同于社会革命只是一种误解,而暴力革命成为政治革命的唯一方式则是一种历史的不幸,对这种暴力革命的正面肯定和坚持只是一种历史的无知,只有对用历史的谦诚取代对历史的狂妄才能成为理性的文化自觉。真正的革命确实是文化的变革,但这种历史过程永远不是人所能事前认识,或者事中总能及时意识到,甚至认为可以操纵的,历史的意识感是一种文化的理性,史命感可以使人崇高,但这只是对历史的献身而绝不是对历史的亵渎,“谁主沉浮”最多只是一种对历史的文化信仰,正同于新教对上帝的信仰不能直接当作资本主义搛钱的手段一样,文化的历史性变革绝不是对文化的政治革命,“无产階級文化大革命”正是通过对文化的政治革命而摧毁整个文化和社会的,从这一角度出发对中国近、现代历史,对现代文化和社会的研究具有非常重要的意义。

  文化表现在所有的社会现象和社会现实中,又超越于社会,文化具有历史的共时性(斯宾格勒,汤因比),但社会却是历时性的(如黑格尔等),所以社会充满了内部的动力性和剧变性,即使是历史稳定性的中国封建社会内部,对抗、分裂、战争从没就没有中断过,但中国传统文化自身即在其中永存,中国封建政治制度超历史阶段和超民族地延续正是中国封建政治体制借助于传统文化的实现的,在中国大地上不同民族的统治者都几乎是全盘接受了中国的特有的政治统治模式而最终自觉地皈依了儒家文化。中国文化包容社了社会内部的动力性,在中国传统文化中,革命就是合理的改朝换代,“汤武革命,顺乎天而应乎人”(易经·革),这种意义上的革命是对历史中无可避免的政治暴力的文化阐释:“功参天地,泽被生民:夫是之谓权险之平,汤、武是也。”(荀子·臣道第十三)这种意义上的革命即不是对政治暴力的肯定,更与以政治暴力方式进行社会革命完全不同,而只是对历史的阐释,即所谓“述而不作”的文化理性。由于中国传统文化从来没有过在近代历史中与一种外在文化相对的境遇,中国历史与文化的缓慢节拍在近代全球化的大潮中被打破了,中国式的革命与西方式的革命剧烈杂交,政治革命无可避免地取代了社会的变革,在推翻清王朝的历史大潮的巨大社会混乱中,同时摧毁了中国社会和文化的全部基础,一次次的暴力式地否定和再否定使社会和文化的重建几不可能,中国传统文化和西方文化中对中国最具营养性的精华也同时被拒绝、被糟蹋,在中国近代历史的破碎性中,甚至找不到一种可以分析的因果性,社会和历史被无数的偶然性、事件性、冲动性所充斥……,中国文化赋予中国社会的历史的延绵性似乎不复存在,但是,历史和文化仍然相互超越存在,你只能以历史性来理解因果性,而不能以因果性来解释历史性,你可以用证否性来检验科学性,但不能以科学性来代替历史性,中国近代社会不在自身而在历史中延续,中国文化成了近代历史中的幽灵,这个幽灵并没有死灭,她在中国的大地上凄风苦雨地飘荡百年,出局而无所归宿,忍受着误解的屈辱、无助的悲伤,坚贞、默默地守候着这贫瘠土地和苦难中奋争的儿女,…………历史的血潮终于退尽,吸收了西方物质、精神、和形式的文化血液菅养的中国文化的苏醒式复兴已经悄然开始,但今天已是一个全球化的大世界了,文化不仅是历史的共时,更是多元的互补,中国文化的复兴即不是道成肉身的的神迹,也不是灵魂的轮回的复活,而是中西文化在理性互补中的文化再创造,是肉、血、骨、灵的再生的变易,是天人合一的大文化融和和大历史自身的延绵。

  2. 法哲学中人的社会性

  中西文化之间最显著的区别就是人的观念,西方文化中的人是个体的原子人,从个人出发而构成社会,而中国传统文化中的人是社会、伦理中内在人,在社会格局中的人才有个人的意义,但这并不意味着中西文化的绝对的对立,文化的价值就是多元性的整合、相对互补的变易,这两方面的统一才能全面地理解人,成为现代人。从社会现实理解人与从历史或文化理解人不可能没有一致性,否则就没有人的意义了,问题在于如何去寻找这种统一性的视野,法哲学或许是最好的能横跨文化与社会视野的领域之一,它的高度在法社会学之上,更具文化性而与哲学相比少了一些纯哲学性。

  在西方主流文化观念中,人是上帝创造的,这不仅是一个宗教、神学中的信仰,而且是一个在理性意义上的精神范式,尽管从科学知识的立场出发,人们可以反对上帝造人的神话,在宪政中明确国家与宗教的分离,但是西方人在不同的精神深度上总是相信人是被神创造的,西方文化不同于中国文化的一个理性诉求就是必须为个体的原子人提供先验来源,但这超越了理性自身的能力(康德),只能终极于信仰,只有在神的创造性才能赋于人的存在权利;而在中国传统文化中,个人不会有 “先于”历史、社会的存在这样的先验问题,所以也无需超验的神的存在,中国文化中的人就是作为历史和社会的文化存在而获得意义和价值的。

  人是被被创造的实质上是一个文化暗喻,这就是世俗的人只是分有了上帝的个体形式(柏拉图的理念),而在精神上与上帝是同一的(希柏莱的精神),这就是西方主流文化的原生基点,人不断地以创造自己的世俗生活来实实现自己对上帝的逃离,同时却又不断地寻求对上帝的文化回归,弗洛姆式的自由与逃避自由正是西方文化中人的命运。这样我们就可以理解,为什么近代以来西方思想文化大潮一次又一次地掀起对人的本质的革命性探索,但每一次人类的理性胜利只不过是把上帝推入更深的精神层次而已,这只不过是一次又一次地从上帝手中争夺自己的世俗本质的努力,人的世俗创造就是对抗神性的创造,这却是以自身创造的不平等对抗被创造的平等,人生来在体质和生存环境中并不平等,体质上的全缺,能力上的强弱,生存环境的优劣,生活中的机缘……这些平等与不平等、自由与不自由的理解从来就是纠缠不清,被以各种不同的自然性与非自然性的对立来理解,这些最集中地表现在近代以来理性启蒙的文化思潮中,而与此同时的社会变迁却以制度化的进步稳定地推进着,但这两者的关系却未被清晰地理解过,法哲学的任务就是从这样一个角度去阐释它。

  法哲学不能从神学中寻找证据,只能建立各种间接的起点,比如黑格尔的“法哲学”就是这样开始的:“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”(第4节)。这种不彻底性表明,西方法哲学没有为自身也不能为法提供真正的起点,如果法不能从外在的先验起源性中找到自己的起点,也不满足于以抽象的方式建立先验的前提,那么法就必须为自身的创制提供理论,实际上,法律的自身创制性才是法律的自身本质性,对于西方文化来说中,法的创制性或许可以被解释为世俗人的自身的创制,比如,人权不过是神权的世俗化,民主可以替换了神主,这对于西方法律文化来说不过是是无意识中发生的精神革命,但这对没有宗教起源而只有历史本质的中国文化来说是性命悠关的:法哲学所揭示的法的自身创制性即是西方法律最深刻的本质,也是中国文化能从西方文化所能得到的最重要的启示;中国文化自身的创制性必然是现代法的创制性的源泉,法哲学应该为此提供这样一种自觉,实际上,中国的传统文化、中国思想、儒学、儒学社会学的巨大资源和能力完全能为融中西一体法哲学提供最坚实的基础,中国传统文化中的法律因素已经为近代西方法制的建设起过重要的影响,更会成为中国法制体系的创制性动力与精神。

  从中国思想的理解发出,法哲学就能够从法的角度上建立人的本质的法律起点,由此决定法的一般性本质和基础;法学的基本理论如果是从哲学高度理解法律的本质和基础,也就必然走向法哲学,因此法哲学不仅仅是法学的哲学理论,而且体现为法的理性精神,实际上,每种法哲学思想都不同程度地作为一种大法文件以不同的形式被表述,如人权宣言、权利法案、宪法总纲、总则等等,在这个意义上,法哲学是比法律更高位阶的法律精神和理想,不成文法之所以能够具有法律的实体性意义,就在于在具体的诉讼程序中表达了法律的精神和气质,法的精神和气质就是人的尊严的文化。

  社会的普遍性是由人作为社会个体承载的,但个体的普遍性并不等于个体自身性,前者是形式的普遍性,而后者是普遍性中的实质性。中国传统文化具有鲜明的个性人的文化特性,在中国文化中,人性是高于兽性的差异性,人性是通过教化实现的,人性最就是个人的文化性并表现为社会进目步的文明性,所以人性表现为个人的社会性内涵,但缺少表现为个人的形式普遍性,这样,中国传统文化就缺少一种一般或普遍个体人的社会性,比如经济人、权利人等,更没有个体人的法律规定性,如人格、法人等,没有一般个体人的理念,个人的社会存在性就不会在社会意识中得到充份表达,人的个人人格和权利就没有载体,个人的实质本体及其附属也就不能在社会中充份凸现,没有个人的权利的基础,作为个人的权利与社会性的权力之间就没有一种关系机制,这样权力可以直接取消权利,权力几乎就是直接对财富的占有和支配,权力也就吞没了个人。在近代的启蒙意识之前,人的社会存在性只能依靠文化性间接实现,比如西方的宗教文化与中国的历史文化。西方中世纪主要依靠宗教和神学实现对人的统治,而中国封建社会则是通过对人的文化性实现的,文化统治成为了中国封建强有力的政治工具,这正是中国传统文化逃不脱的历史命运。法哲学提供了一个从法律本身的文化角度上研究个人与社会的关系机制的起源和本质的视角,这样不仅能使我们更好地理解法理,也能使我们更深刻地理解现代意义的人性和社会性,并对现代社会有所贡献。

  3. 法的创制性

  从中国思想出发,西方法律庞大复杂的传统体系是建筑在法律自我创制性的本质过程之中,问题在于如何去理解法的自生性(如哈耶克等)和法的建构性(如罗尔斯等)的统一性,从法哲学的意义上理解,法的自身创制性即是自生的,也是创制的,法就是在不断地自身创制中实现自己,完善自己。从这个观点出发,我们可以理解同为成熟的西方国家方两大法律体系的同一性和不同特征。实际上,梅因 (Henry James Sumner Maine 1822-1888)在“古代法”所分析的“关于使‘法律’和社会相协调的媒介,有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”(古代法第二章沈景一译商务)就是对法自身的历史过程中对法的创制性的一种统一理解。

  普通法系(英美法系)是以普通法为基础而发展起来的法律法制体系,英美法系来自古代的不成文惯例,起源于十一世纪诺曼人入侵后逐渐形成的判例形式的积累,普能法的基本意义就是不成文法,普通法的实体是普通法法院所所组成的法律规范体系,法规是由判例衍生习惯法。当然可以由习惯归纳出法理,也有通过政府机制形成各类具体的成文法,但整个法律体制不成统一体例,也不存在一种在国家意义上的大法。普通法基于由当事人诉讼产生的法律诉讼程序,由陪审团制度实现社会判罪,在严格的程序性背后,普通法系依是依靠程序性和法官的高素质支持的。普通法的基特点就是普通法自身所具有的生成法律规范的机制,即遵循先例、法官造法的创制制度。普通法形成于封建关系中,它是从与王权的对立和分裂中而形成的,因此得名于相对于教权、封建王权的普通性。由于普通法基于宗教意义中的世俗生活,开始时主要调整封建性质的土地、财产和人身关系,涉及到国王、教会、大臣、地方长官、民众之间的多种关系,因此普通法系同时具有私法与公法的性质,这样普通法也就具有了宪政的功能,即所谓普通法宪政主义。

  大陆法系以罗马法为渊源,由国家(立法机关)制定法律,以成文法为主要形式,具有宪法和宪法以下的法律法规体系和相应的实行法律的实体建制,法官代表国家解释法律、执行法律,法官判罪,法律基于法律的本质性和逻辑性。大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系,法国法系以1804年“法国民法典”为基础,充分表现人民主权,重视个人权利;德国法系以1896年“德国民法典”为基础,比较强调国家干预下的社会利益。大陆法系渊源于比较完善的作为私法的民法典范,民法不具有宪政性质,因此大陆法系就有与私法相对的公法的宪政性创制必要,这样就形成公法与私法相对独立的统一法制体制。

  虽然普通法系与大陆法系明显不同,但有一种东西是相同的,那就是法的法律、法制的创制性,这最本质地表现就是宪政创制性。普通法在自己的习惯中形成了自己的特殊形式,同时具有了宪政创制性;大陆法系的公法虽具有建构的意义,由于宪政就意味着创制国家形式和国家权力,因此,宪政就是通过法的创制性而得以实现,就是说宪政创制实质上是通过法的创制实现的。

  对于普通法系来说,英国是一个自然地域性的民族性国家,历史因素形成的国王的权力具有直接的宗教观念来源,上帝授予了国王的统一权力,普通法的宪政意义就是将上帝授权明确为国王与国家之间的相对权力制衡,文化上的阐释就是由人与上帝的立约改变为人与人的立约,宪政就是创制相对于王权的国家形式的权力;对于大陆法系来说,国家是民族间互动中的自立形成,文化的阐释就是自然人将一部份自然权利契约式地让渡为统一的国家权力,两种法系的契约式的文化解释方式都可以导致对一个共同的本质的理解:宪政的创制就是通过法的创制性实现的。这二者区别在于普通法系是通过对法自身的创制实现了宪政创制,大陆法系是通过法本身的创制性完成宪政创制。通过对宪政创制性的理解,使我们对普通法系和大陆法系有了更本质性的统一认识。

  近代的宪政就是创制权力国家的形式,由于这种权力的形成是通过法的创制实现的,表现为条约形式法律、法规,所以宪政创制总是具有双方的相对性,形而现代国家的本质——有限集中的权力形式,因此授权、赋权和限权就是宪政的核心,这种条约性质一般地在宪法前言或总则就明确地被表达出来,比如美国宪法的序言就是这样的:“我们美利坚合众国的人民,为了组织一个更完善的联邦,树立正义,保障国内的安宁,建立共同的国防,增进全民福利和确保我们自己及我们後代能安享自由带来的幸福,乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”这里的每一句都可以有相当灵活的文化阐释性,但明显的三个层次的关系:首先是人民作为主方所要求的最终目的是什么,其次是这个目的要通过确立一个国家而实现,最后就是这个国家由这个宪法创制形成。

  “五月花公约”可以看作是英美法律联接的桥梁:“我们这些签名者,为上帝的荣耀、基督教的进步和我们君主与国家之荣誉,已决心远航弗吉尼亚北部,去开垦第一个殖民地。兹由在场者在上帝面前、在彼此面前庄严地互订契约,把我们自己联合为一个公民团体,以便更好地实施、维护和推进上述计划,并根据公认为只适于和最有利于殖民地普遍福利的原则,随时随地出于至诚地制定、设立和构造出如此正义与公平的法律、条例、措施、组织与机构。我们约定:所有的人都应当服从与遵守这一切。作为证人,我们签名于下。”这里几乎包含了所有的法的文化内容,明确地表达了上帝、国王与国家之间的关系的重要性和人们订立契约的创制性,是法的宪政创制性最杰出的范例。

  4.契约精神

  国家和政府的起源性质是近代社会思想家集中研究的课题,如霍布斯(Thomas Hobbes 1588-1679)、洛克(John Locke 1632-1704)、孟德斯鸠(Charies Louis de Secondat Montesquieu 1689-1755)、卢梭(Jean Jacques Rousseau ,1712-1778)等,从人类的自然状态出发是那个时代的共识,如何从人类的自然状态逻辑地推导出理性的人类社会,人们可以有不同的理解,由于契约方法是一种理性的社会组织实现形式,所以不管对国家起源、过程、状态的历史和解释有种种不同的意见,那个时代的一个理性共识就是国家都是通过契约方法组织实现的,虽然契约形式在古今中外广泛存在,但只有近代社会思想家们才把契约精神从历史的不同形态中剥离出来,真正捕获到这个本质:契约是人与人之间的理性关系的一种普遍表达的过程和形式,这实质成为了近代以来西方社会的理性精神的主旨。通过这些先贤们的研究,人们才意识到,国家、法律与契约有了一种本质的同一性,契约从一种自生自发的经济活动的组织形式而被认识到是国家、法律的创制机制是一个文化阐释过程,而且这一直在现代社会中发生作用,在今天仍被争论、解释、表现和付诸行动。

  但这种共识仍然处于西方文化的最终归宿中,表面看来,与各种原始自然起源说不同,契约来源于市民社会的经济生活,契约精神作为一种政治思想是对宗教和神学权威来源的反抗,但人类社会自身的起源性质仍可以归属于神的创造,因此契约最终还是被还原为人与神的立约的世俗化形式这样一种理解,所以文艺复兴和启蒙运动虽然反抗教会的梏桎和世俗治权的专制,但并不反抗上帝,这样,契约的本质并没有真正的自身的阐释,甚至对契约本身的理解都存在严重的混乱。

  有两条次交错的思想线索总是未清理地缠绕在一起:那就是契约具有盟约(Covenant协约或公约)与合同(Contract or Bargain)的不同(其它复杂情况在此不论),而且这两者的不同具有实质性和现实性,并表现在历史事实中。盟约的性质是权力性质的,通过结盟形成主权实体;而合同是权利让渡性质的,前者是政治行为,后者是经济活动,虽然这两者具有相似性,比如,参与者具有相对自主性,通过协商产生具执行能力的条约等,但这种相似的对比并不能使人信服这两种不同的契约如何具有本质的同一性,人们认识到契约精神而成为现代国家的创制性动力与契约机制在社会现实中的存在的自然合理性的一致才是问题的关键。实际上,国家和政府是通过权利的让渡形成具有第三方性质的权力实体,只有这种基于权利的转让形成权力主体才能实现的制宪性本质,而这个过程和实质人们并不十分清楚,盟给与契约这两者在意义、起源解释、目的和实现上均表现不同,这就造成了西方同一文化背景下不同的历史和社会事实。

  因此真正的问题是,如何去理解契约观念中所包含的权利与权力的本质关系,即权利是如何成为权力的,个人主义的功利性权利转变为形式化体制权力的创制性才是这一过程的真正关键。个人利益与社会利益之间并不是总和关系,也不是一种因果决定关系,经济契约的发生是个人经济权利之间的关系,而国家的产生与性质是主权权力的本质问题,权利与权力之间的转化关系才是真正理解宪政创制性的关键。人们不应当满足在自由、权利、权力、国家、法律等等概念之间相互定义,而应该分析它们之间的深层社会学性质,实际上,人类社会制度的起源和性质只能从社会自身的阐释中得到理解,就是说,应从契约自本的本质性,即立约和契约形成过程中发生的社会因素、性质和动因上理解契约,,不是仅仅是以契约的方式来理解社会制度,而是把契约精神与法的创制性理解为一种本质性的关系,因此,契约精神只是对法的创制性的文化理解方式,这是正确的,但我们并不能满足于此。

  一般说来,权利最基本地可以解释为人类生存自由的权利,但是自由并不能直接理解为权利,在自然状态下,人并不会有这种自觉,比如自然状态的平等的权利实际是没有权利的无意识,权利只有被意识到才具有权利的意义,因此权利首先是是对权利的意识,对自然状态的意识才成为自然的权利,但这时候的权利就已经处于一种被自觉的到的监护状态之中,这种监护就是一种自我权力状态,但是这种权力状态对于主体并没有意义,比如动物的活动范围只有受到侵入时才会表现出来,就是说所谓的自由权利、自然权力只有在社会相对性的意识中才有意义和实质性——个人的权利,这种社会相对性对于人类社会来说就是一种伟大的进步。

  认识到自己的权利和对这种权利的权力是所有契约的前提,这样,从文化阐释的角度看,契约精神的本质首先是是人对人自己的立约,西方文化中人与上帝的立约不过是人与自己的立约的文化隐喻,人与自已的立约具有神对人的立约相同本质性。当人与人之间建立契约时,人们转让了个人自己的权利,权力的对象发生了改变,双方的权利就处于一种共同的监护状态之中,第三方权力就产生了,这样我们才能理解人与人的契约为什么会变为人与政府之间的契约,这是启蒙时代的思想家们一直没有深入清晰化的问题,他们没有深层社会学,因此不可能理解权利转换为国家主权权力的过程和性质。契约精神与社会的理性状态是一致的,文艺复兴继起的启蒙运动的真谛就是市民社会经济生活中自发的普遍的经济契约的行为状态成为了契约精神的社会意识形态,这就是资本主义精神的一个社会基础,是现代国家与社会之间一个有机构成部份,契约精神表现人对自己权利的理性意识,是一种理性的对权利的权力自觉的共识,契约精神是资本主义精神在人格上的投影,所谓“从身份到契约”的转换的近代实现:“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因”个人“的自由合意而产生的。”(古代法第五章)当然梅因并未理解人与人的契约与人与自已的立约的深层关系,因此他也未能精确定义什么是“身份”:但他还是能够的把契约精神与人格状态的进步性联系起来:“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律,……因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身分到契约’的运动。”。

  在社会现实中,契约精神最集中、规范的表现形式就是法律体制体系,法律的体制体系最基本地也就是对社会生活中所有个人权利的监护形式,法律本身具有立约性质,在这些意义上我们也就可以理解,国家和政府也就是基于契约本质性的一种实体形式,因此契约精神就是法的立宪创制精神,契约精神所表现的权力状态最高主旨就来源于对自身本质性的保证——创制立约的自由,只有在这个意义上,权力的主体才是宪政国家。权力是可强制执行的能力状态,只有在权利让渡的契约状态中,权力才能成为权力主体的控制能力和资格。权力的本质就是用于保障权利,因此权力由契约约束,服从于权利,服务于权利,基于这种理解,法与国家、政府才具有与契约精神的同一性。

  现代法学不能从神学出发,因此理论上可以理解宪法源于、基于民法,因为民法实质是权利法,宪法能够独立出来是一种后进的理性,这是对契约精神一种理性的政治共识,这就是人们所理解的人民与政府间的第三方契约的本质,因此是间接的权利法,是限权的权力法,而不是直接的权力法。从文化阐释的角度上,只有历史性(普通法系)和社会性(大陆法)的统计表一性上才可以解释法的来源,只有权利契约让渡权力的理论才能解释国家和法的关系和本质,所谓神的意志、国王的意志,人民的意志,階級的意志,民族的意志等等都只是无意识的不同表达方式,如果不理解契约精神的本质,就会产生无意或有意的误导。

  5.权力的盟约(霍布斯)

  霍布斯所理解的利维坦,是一种权力国家的人格,这种人格对抗上帝的神格,是由历史过程中形成的,因此在霍布斯的理论中,自然与历史过去同义,权力的产生实质是历史状态的自觉,直接表现为人的意志权力,因此他直接从集合的权力的产生开始:

  “自然使人在身心两方面的能力都十分相等,……几乎所有的人都认为自己比一般人强:”“所以在人类的天性中我们便发现:有三种造成争斗的主要原因存在。第一是竞争,第二是猜疑,第三是荣誉。第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因则使人为了求名誉而进行侵犯。……在没有一个共同权力使大家摄服的时候,人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每个人的战争。”(利维坦,第十三章,黎思复等译)

  虽然霍布斯定义“权利的互相转让就是人们所谓的契约。”霍布斯也指出人与人唯一的纯然正当的关系只是利益关系,但霍布斯直接需要的是对契约的保卫权力:“在单纯的自然状态下(也就是在每一个人对每一个人的战争状态下)只要出现任何合理的怀疑,这契约就成为无效。但如果在双方之上有一个共同的并具有强制履行契约的充分权利与力量时,这契约便不是无效的。”(十四章)

  这样,霍布斯理解的国家就是权力的结盟而不是权利的转让,他以人与人的盟约取代了对神的信约,以人与人的盟约产生的集体人格——利维坦,代替了神所赋予的人格和神权下的国家,这是中世纪历史的前进脚步:

  “人类的协议则只是根据信约而来,信约是人为的。因之,如果在信约之外还需要某种其他东西来使他们的协议巩固而持久便不足为奇了,这种东西便是使大家畏服、并指导其行动以谋求共同利益的共同权力。”“震慑是一种抑制和安抚的力量,可使臣民因畏惧而不生乱。专制国家让人民充满威慑感并由此剥夺了人民的理性能力。如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力,以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意,那就只有一条道路:——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说,指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格,每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为,在这种行为中,大家都把自己的意志服从于他的意志,把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调,而是全体真正统一于唯一人格之中;这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好象是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授与这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授与他,并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后,象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家,在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦的诞生。”(利维坦,第十七章)

  这样,我们就清楚地看出,权力结盟的的盟约与权利交换的合同并不相同,权力的结盟就是集中了盟约者的权力为国家权力,直接表现为结盟者的共同人格,国家就是盟约的直接结果,所以不会有与第三方的契约性质:

  “信约本身只是空洞的言辞,除开从公众的武力中得到的力量以外就没有任何力量来约束、遏制、强制或保护任何人;所谓从公众的武力中得到的力量,指的是从具有主权的一个人或一群人组成的不受束缚的集体的手中取得的力量。这个人或这个集体的行为得到全体的保证、并以大家结合在本身之中的力量来予以执行。但如果是一个集体被推为主权者时,任何人便都不会设想在按约建立国家时成立了任何这种信约。因为举一个例子来讲,没有人会笨到一个程度,以致说罗马城邦的人民和罗马人订立了一项信约,规定根据某某条件保有主权。这种信约要是没有履行的话,罗马人依法就会有权废黜罗马城邦的人民了。”(第十八章)

  权力结盟只是一种政治协定,比如霍布斯说“就好象是人人都向每一个其他 的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这个或这个集体。”(第17章)但这只是对权力的权利的误用,由对权力在先,所以才会有直接权力结盟的国家而不是以法方式创制的国家,虽然霍布斯成功地建立了世俗国家的理论,但这不过是对抗神权的世俗極權,而且同神权一样具有对权利的不受约束性权力,这样利维坦的进步性和有限性就是非常清楚的了。

  6. 公意的盟约(卢梭)

  卢梭的“社会契约论”一开始就定位于权力或权威的约定:

  “正因为任何人对他人都没有天然的权力,正因为暴力不能产生权利,所以人类社会的任何合理的权威就都应建于人民之间的相互约定。”(第一册第四章,其林译):

  但卢梭对契约的理解并不是权利的契约,而是权力在先的协约或公约,即约定集合权力以保卫权利:

  “个人的力量是有限的,只有他们团结起来,才是他们保存自己的唯一方式:结成一体,用力量的总和来攻艰克难,群策群力。如此集体力量只能由一群人的合作来实现。但既然每个人的力量和自由是其谋生的主要手段,个人如何能够善用此一集体力量,而不伤及自己和自己的利益?这一问题可以这样表达:’设计一种人类的集合体,以用集体力量来保障每一个加盟的个体和他的财产。在这一集体中,个体虽然和整体联系在一起,但依然自由如初,只听从自己的意志。’这就是社会契约要解决的根本问题。……这些要件,正确的理解之下,都归于一条,就是每个加盟成员都把自己的权利奉献给整个社会。……此等奉献既然毫无保留,……协约的结果立刻就产生了加盟的集合体,而代替了参与协约的每个单独的个体,它包含了参加表决的所有个体成员。此一统一独立的实体拥有集体的自我、和自己的生命与意志。这种由其他个体加盟而成的法人实体,我们叫它城市,现在的称呼是共和国或政体。在被动的状态,它称为’国家’;在主动的状态,它称为’主权者’;在和其他同类实体相比较时,它又称为’政权’;它的成员从集体的角度称自己为’人民’;从分享主权者权威的个人的角度,称自己为’公民’;从服从国家法律的角度,可以称自己为’臣民’.”(第一册第六章)

  “社会公约在公民中建立了一种平等,他们从属于同一条件,享有同样的权利,或说,以社会公约的本质,任何主权的协约,也就是一般意志的真正协约,对所有公民的义务和利益都是均等的,……”(第二册第四章)

  这样盟约实际上要求毫无保留地奉献个人权利来实现集体的权力,这种盟约就必然是所有人的意志和能力的集合,所以主权就是公意和能力高度集中的权力,这样的主权自然具有卢梭的定义:主权不可转让;主权不可分割;主权不可代表;主权至高无上神圣不可侵犯。这里也就没有人与人之间的契约和国家和人民之间的第三方契约关系存在的必要,所谓主权也就是赤裸裸的权力的直接立法:

  “国家中只有一个契约:结成社会的公约,它是完全排他的。不能想象还会有其他公约的存在而不破坏原有的约定。”(第三册十六章)“主权者除了立法权力外没有任何其他力量,它只能通过法律起作用,既然法律只不过是一般意志的真正表达,主权者也只有在人民集会的时候才能体现。”(第三册十二章)

  这种立法权只是意志权力的一种过程,基于意志而不是基于权利的立法不是权利的契约而只是权力的协约,这样的法律是共同意志的直接体现,这样的国家、政府就直接处于一种公意志的干涉之下,失去了基本的稳定性。由于国家不具有契约性质,只是公共意志与与能力的完全统一体,因此分权就是分裂主权(见第二册第二章),卢梭完全没有权力制衡的宪政思想,他的误区在今天仍有警示的意义。

  卢梭的“主权在民”并没有成为一种制宪性事实,这正是盟约的本质决定的,结盟完全出于意志的共同性,个人意志集合成为主权意志,所以他的人民主权是一种直接的意志的权力,导致了法国大革命中極權暴政的不可避免的发生。盟约的意志权力只有宗教理想能与之共处,所以卢梭的人民主权思想,虽然反抗君权神授论和专制政府,但在西方文化背景下只能走向以人民的名义直接复制上帝的权力。

  卢梭的所表达的基于社会最下层基础上的人权——公民的政治权利,把权利与权力统一于自觉意志个人,从而使“天赋人权,主权在民”的中号充满了强烈的人文主义精神,人权的意识正是人性的近代觉醒,独立意志的自由、人与人之间的平等和博爱是对抗神权和所有独裁专制的强大武器,但这必须有真正的社会契约机制来承载这种意识。卢梭的理解是在直接权力的基础上进行的,但他深化了霍布斯的理想,他的权力的盟约由人的意志推动从而具有社会动力性,而这种意志来自人民,在这种情况下的法律只是公共意识的直接表达,而公共意识的剧烈变化,造成了大革命时期宪法危机的大混乱。

  7. 财权的契约(洛克)

  洛克的“政府论”精细地引证和分析了圣经的文本的含义,指出统治权(权力)和财产所有权(权利)不同,上帝给予的只是人对地上创造物即财产的所有权(权利)而不是人对人的统治权(权力),但是世俗的权力却是来自于权利,这是他最杰出的眼光,他认论证说:

  “第一、根据这个赐予(创世记第一章第二十八节),上帝并没有给予亚当以对人类、对他的儿女、对他自己同类任何直接的权力,因此,他并没有基于这种特许而成为统治者或’君主’.第二、基于这个赐予,上帝给予他的不是他对低级生物的’个人统治权’,而是与一切人类相同的权利,所以他也不能由于这里给予他的所有权而成为’君主’.”

  “如果有一个国家的绝对君主,吩咐我们的作者去’制服这地上世界’,并给予他以对世界生物的统治权,但却不许他从羊群中取走一只小山羊或小绵羊来充饥,那么我猜想他恐怕不会把自己当作是那个地方或在那个地方的畜群的主人或所有者,而会看出一个牧羊人可能具有的支配权和作为一个所有者所享有的完全所有权之间的分别。”(上卷第四章)

  洛克这就清楚地告诉了读者,统治权(权力)与财产权(权利)不相同,但这并不意味着这两者没有任何关系,这两者之间的关系正是洛克所要揭示的政府的本质。洛克花发大量的篇幅努力地说明了,一方面,统治权不是父权的承继,(这与中国传统观念和其他理论家如梅因等不同,)人都是由上帝创创造的,因此父子之间也只有平等的权利,父子之间是一种自然关系,真正有意义的世俗关系是普遍的基于财产的关系;另一方面,统治权的的合法性也不能由对神授的合法性的申称而得到,因排除上述的来源之后权力来源才是直正的问题:

  “一个不能证明其具有统治我之权力的神权的人,正如一个不能证明世界上真有这种来自神权的权力的人一样,是不能享有使我应对他服从的神权的。”

  “我认为,为要确立世间的政府,为要使一切人从内心接受服从的义务,我们必须象告诉人们在父亲死了以后,长子有权继承一样,使他们明白当在位者死后,又没有儿子直接继承他的时候,谁有权利取得这种’权力’、这种’父权’. ”(上篇第十一章)

  由此可以看出,洛克把世俗治权看作权力的权利,权利是一种自觉或不自觉的服从而不是被迫的服从如基于暴力,因此,权力的权利就意味着权力性质就与权利具有同质性,这就排除了神权,也排除了暴力权力,而这一点就是基于烙克对权利的来源的的独特理解。洛克认为世俗社会的形成的前提是上帝把他所创造的地上之物(神权地)赋予了人,这就是洛克理论中的自然状态,即圣经表达的上帝对所有人的立约,所有财产共有也就无所谓有财产,但人类用自已的劳动形成了世俗生活的私人财产占有性(权利),洛克的这种权利论与梅因论述的“先占”或“时效”理论不同:“……由于现代法律学接受了这个论点,认为土地及其果实在过去一度是无主物,同时也由于它对于”自然“的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主物的”先占“,我们可以立刻得到这样一个推理:即‘先占’是一个手续程序,通过了这个手续程序,原始世界的‘无人物件’在世界历史中即成为个人的私有财产。”(古代法第八章)当然这种不同与对劳动这一概念的理解有关,但洛克的这种劳动权利论完全不同于不同于劳动价值论,他实际上得到了具体劳动性的个人性与财产私人占有性的一致性的重要思想,就是说,劳动是人类自己的世俗社会形成的动因:

  “土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。……劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。谁会说,因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物,他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢?这样把属于全体共有的东西归属自己,是否是盗窃行为呢?如果这样的同意是必要的话,那么,尽管上帝给予人类很丰富的东西,人类早已饿死了。我们在以合约保持的共有关系中看到,那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态,才开始有财产权的:”(下卷第五章)

  洛克的贡献就是强调了世俗的权利唯一的是财产所有权,虽然他并没有集中清晰地讨论这种唯一性,但这个思想贯穿整个“政府论”:

  “殊不知政府除了保护财产之外,没有其他目的”(下册第七章),“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产。”(下卷第九章)“最高权力,未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分。因为,既然保护财产是政府的目的,也是人们加入社会的目的,这就必然假定而且要求人民应该享有财产权”(下卷第十一章)

  这正是他的契约思想的真正基础,洛克和其他一样本着契约观念讨论政府的起源和本质,但他的契约就基本上建立在财产权利的意义上,这样当人们缔约时就是真正的权利的契约,这也就排除了人的生命权、自由权、立约权等不可让渡的权利。虽然洛克并没有专门论述契约的本质过程和性质,但他的契约理念就是基于对权利的契约,因此权利不是直接的人与人的社会关系,权力才是人与人之间的直接社会关系,契约基于对权利的让渡,权力关系在人与人的契约中形成,普遍的契约关系成为了社会意识形态,所以人们说缔约形成成政府只不过是对这种意识形成形态过程的学术上的表达而已,这样形成的政府就是基于契约的有限政府,也就有了赋权、限权的本质。洛克把契约精神真正地引入到国家与政府的本质性之中,对政府权力的服从就是对私人财产关系的合法性服从,政府的的合法性也就是基于这一点,洛克强调议会主权,也就是强调议会的承诺性:保护私有财产最有效最适合的政府形式是由民选的议会掌握最高权力的宪政政府。普通法系所具有的制宪性也就是来源于此:

  “未经人民自己或其代表同意,决不应该对人民的财产课税。”(下卷第十一章) “我认为政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利,判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公众福利。”(下卷第一章)

  霍布斯的利维坦建立在国家与社会同一层次的理解上,卢梭的契约论也是社会的,洛克给了我们一个不同层次的概念分别,财产权利的世俗社会与契约政府相区别,只要财产关系所决[定的社会性质不发生改变,政府的危机就不是社会革命, “政府论”中的政府基于财产权利的世俗社会,因此对严重危害权利秩序的政府进行政治革命是正当的,英国光荣革命非社会革命的而只是社会政治危机的解决,光荣于此,竞与中国古典革命本义相同,算是对革命的一种历史骄傲吧。

  “滥用职权并违反对他的委托而施强力于人民,这是与人民为敌,人民有权恢复立法机关,使它重新行使权力。因为,人民设置一个立法机关,其目的在于使立法机关在一定的时间或在有需要时行使制定法律的权力,如果他们为强力所阻,以致不能行使这一对社会如此必要的、关系到人民的安全和保护的权力,人民便有权用强力来加以扫除。在一切情况和条件下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对付强力。”(下篇第十三章)

  “……但是,如果君主或任何执政者拒绝这种解决争议的方法,那就只有诉诸上天。”(下篇第十九章)(“the appeal then lies no where but to heaven”,There would be attention of not “God”)

  8. 法的精神(孟德斯鸠)

  孟德斯鸠的研究是直接通从法的本质开始的,他把法的本质置于自然和社会的现实存在中,他的“论法的精神”的基点就是法是所有事物的本质关系:

  “从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法,……法就是这个浅显理性与各种存在物之间关系的总和,同时也体现着所有客观存在物彼此之间的关系。……在人为法确定之前,已存在着公正。……但是智能世界却不能像物质世界那样永恒地遵守其规律,……上帝便以宗教的法规让他们回忆起这一切。这样的存在物随时也会忘却他自己;哲学家以道德规范警示他。为了在社会中生存,他必定要有所作为,但是,他可能将别人置之度外;立法者们以政治和民事法律促使他们尽其义务。”(上册第一章,孙立坚等译)

  孟德斯鸠主张从法律与其他事物的普遍联系中探求法的精神实质。因此他认为:

  “法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考虑法律。这便是我力图在这部著作里阐述的各种观点的目的。我将对所有的关系进行研究。这些关系和观点的综合便构成了所谓’法的精神’.”(第一章)

  这样,孟德斯鸠成了社会法学的奠基人,他的法学具有浓厚的文化研究性质,他实际具有了文化国家的观念,而法主要的表现为现实社会中法的精神:

  “所有规律产生前,便有了自然法。人们之所以如此称谓,是因为它们渊源于我们生命的构成。……和平应该是自然法的头条规则。……另一条便是启发人类去觅食。……人类相互间的自然需求和爱慕,应该是自然法的第三条。……于是他们随之产生了一种相互结合的新动机:生活在社会中的意愿。这就是自然法中的第四条。……我并没有将政治法和民事法截然分开。因为我探讨的并不是法律本身,而是法的精神,而且这个精神蕴涵于所有的法律所涉及的各种事物之间的可能存在的各种关系之中,因此我应该尽量遵循这诸多关系和事物的内在秩序,而将法律的自然秩序置于其次。我将首先致力于对每一个政体的性质和原则相关联的法律的研究。因为政体的原则在法律中具有至高无上的影响力,我将潜心致力于对它的精确认识。一旦我的论证得以确认,人们将会看到法律会从原则里脱颖而出,就像喷涌而出的泉水一般。于是,我进而探讨其他看上去似乎特殊的关系。……一般意义上说,作为支配地球上所有人民的法律是人类的伦理所在;每个国家的政治法和民事法应该不是在特殊情况下而适当地运用这一人类的伦理。……这些法律是为某国的人民而制定的,所以理应十分贴切地适用于该国民众;如果这些法律适用于另一个国家,那只是极其偶然的事。”(上册,第一章)

  孟德斯鸠从广泛的文化观点出发,广泛地研究了不同国家、不民民族的政治法律情况,虽然他对中国封建社会并不十分了解甚至误解,但他对中国封建政治制度的理解还是深刻的:

  “在亚洲,人们总是看到有大的帝国存在,而在欧洲从来没有过这种大的帝国。这是因为亚洲有大的平原。亚洲由海洋分割成较大的板块,而且由于它比较偏南,所以水源容易枯竭,山脉积雪较少,而且河流不够大,不能给人形成障碍。因此,在亚洲就必须始终实行专制统治。如果那里的奴役统治不走向极端的话,便会形成割据的局面,这是地域的性质所不容许的。”(第十七章)

  “中国古代的帝王并不是征服者,他们为了增强自己的实力所做的第一件事就是最能证明他们聪明才智的事。人们会看到治理了洪水之后,帝国的版图上的这两个最美丽的省份。这是通过人民的辛勤劳动建造起来的。这两个省的土地异常肥沃,给欧洲人的印象是这个泱泱大国的人民是最幸福的。但是,要使帝国的这么大的一块土地不受到破坏,就需要对它不断进行必要的保护和培育,需要一个智慧的民族的美德,而不是一个好逸恶劳民族的恶习;需要君主的合法权力,而不是暴君的专制统治。政权就应该像过去的埃及和今天的荷兰一样温和。大自然给荷兰那样不便的条件就是要它关心自己,而不要因懒散或任性而使土地荒芜。所以,虽然由于中国气候的缘故,人们很自然地表现出奴隶般的服从,虽然由于帝国幅员辽阔会发生各种恐怖,但是中国最初的立法者们不得不制定非常好的法律,而政府往往不能不遵守这些法律。”(第十八章)

  他明确指出民主政治的品德就是法律高于一切个人,民主政治的品德就是法的精神的道德化,没有这样一种自觉性,法律和民主就没有现实性和动力性,法的品德是法的精神在现实社会现实中的最高表现:

  “君主政体和专制政体的自我维护和支持并无更多的道义可言。君主政体具有法律的力量,专制政体有君王永远高悬的手臂,两者治理或支撑着一切。但是在平民政治的国家里,却需要一种更为强悍的原动力,这就是品德。我所叙述的观点不但被历史学界证实,而且非常符合事物的特性。因为那是显而易见的,在君主国里执行法律的人自认为是凌驾于法律之上的,因此应具备的品德水准低于平民政治的国家。而平民政治的国家里,执法的人觉得自己也要服从于法律,并且要承担其责任。”(第三章)

  “教育的法律是我们最先接受的法律。……教育的法律在各种政体中也有所区别。在君主国里,教育的法律应该是荣誉;在共和国里,则应该是品德;在专制国里就是恐怖了。”(第四章)

  “民主政治的腐化,不仅在于当人们丧失平等精神的时候,而且还会在于产生极端平等倾向时,每个人都要与他们所推举的领导他们的人平起平坐。此时,人民甚至不能容忍他们所委托的人拥有权力。任何事情都想自己去做,诸如审理元老院的问题,代替官吏们行使职权,替法官们判决案件。这样,共和国就丧失了品德。人民要行使官吏们的职权,官吏们就不再受到尊重了。元老院的审议也变得无足轻重;因此,人们对元老们不屑一顾,对老者也失去尊重感,继而也不孝敬父辈,妇女们不顺从丈夫,奴仆们不服从主人。所有的人都沉湎于这种放纵,指挥和服从使人们同样产生厌烦情绪。妻子、儿女、奴隶不服从任何人。没有了风纪,不再有秩序,最终,也不再有品德。”(第八章)

  在自然法的基础上,孟德斯鸠界定了人为法,人为法就是与自然法相对的人的理性的法,但他不是抽象地从起源性上去寻找法的本质(霍布斯),没有以抽象演绎的和思辩方式分析国家和法自身的本质问题,或者从社会过渡到政府(洛克),所以也不是从历史的过程和经验的的材料入手,他直接从法所实现的社会实体中研究法的本质性,他甚至认为抽象的概念推理误导了社会现实中复杂因素的组合性:

  “霍布斯认为人类初始的欲望是相互征服,这是不合乎道理的。权力和统治意念是一个十分复杂的组合过程,而且有赖于其他思想的辅佐,因此,绝不是人类最初的思想。……霍氏却没有意识到,他把人类社会建立以后发生的事情强加到了人类社会建立以前的人类身上。”(第一章)

  因此,法是现实的,孟德斯鸠无需抽象的概念定义,可以直接用法律来界定实质的民主、自由:

  “确实在民主国家里,人民好像想于什么就干什么。然而,政治自由并不是想干什么就干什么的。在一个国家里,即在一个有法律的社会里,自由只能是人们能够做应该做的事,而不是被迫做不应该做的事。应该记住什么是独立,什么是自由。自由是做一切法律所允许做的事情的权利。然而,如果一个公民能够做法律所禁止做的事情话,那么他就不再有自由了,因为其他人同样有这个权利。”(第十一章)

  孟德斯鸠的卓越见识是:法存在在一切实体之中,法不过是以法的实体形式被意识到和被表达出来,这样,现实的法律就是直接源于政体性质的法律,政府就是法的现实,这就是“法的精神”精髓所在:

  “政体有三种类型:共和政体、君主政体、专制政体。即使是最没有学识的人们的见解也足以发现其性质。我假定三个定义,或者更确切地将它们称之为三个事实:共和体制就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制;君主政体意味着只有一个人统治国家,只不过遵循业已建立和确定的法律;至于专制政体非但毫无法律与规章,而且由独自一人按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的一切。以上便是我所谓的每个政体的性质说。应该看到直接伴随这些性质所产生出什么样的法律。因此,这些法律便是最初的基本法。” (第二章)

  虽然孟德斯鸠没有直接讨论成文或不成法的形成和性质等问题,但他以对政府性质的分析表现了法的本质,政府的性质就是法的性质,法的精神表现在政府的构成之中,所以建设一个理性的政府也就是法的创制的实现。正是在对政府的结构和性质的分析和对比中,他得到了清晰的现代政府的建立的主要原则:

  “法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合;无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法,还是为了维护其政体而制定的民事法。”(第一章)

  “民主政治和贵族政治的国家,在性质上并不是自由的国家。政治自由只有在温和的政体里存在。但是,它并不总是存在于政治上温和的国家里,而是只有那里的国家权力不被滥用的时候才存在。不过一切有权力的人都容易走向滥用权力,这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权用到极限方可休止。谁能料想到,道德本身也需要界限!从对事物的支配来看,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。可以有这样一种政体,不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事,也不阻止任何人去做法律所许可他做的事。”(第十一章)

  因此,三权分立的原则就是必然的了。以分权形式制衡权力在罗马共和国和其它君主国以各种不同的方式存在过,孟德斯鸠从理论上梳理了它们,孟德斯鸠把司法权独立出来,明确地提出了立法权、司法权、行政权三权分立的原则,甚至制衡比分权更重要,孟德斯鸠以完善的理论方式完成了现代法制国家的法律创制,从而为宪政国家的实现提供了施工图:

  “如果司法权和行政权集中在同一个人之手或同一机构之中,就不会有自由存在。因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并强制执行这些法律。如果司法权不与立法权和行政权分立,自由同样也就不复存在了。如果司法权与立法权合并。公民的生命和自由则将任人宰割,因为法官就有压制别人的权力。如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上所说的三种权力,即立法权、司法权和行政权,后果则不堪设想。”(第十一章)

  “法的精神”使契约精神的文化阐释转为变为社会实体的实证分析,“法的精神”是社会法学和文化法学相结合的实例,梅因指责孟德斯鸠“书中不断地提出的推测是:法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上,孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的,它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象,在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度,无疑地,错误就是在这里。”(古代法第五章)这是因为梅因以历史与文化的统一性性排斥文化与社会性的统一,梅因认为“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的”契约“间存在着一个很远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个允约,并不加以干预。使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解,也属徒然。从这样一种古代的看法,转变而成为一个”契约“的熟习观念,其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初,仪式中有一个或二个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来,并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。 这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个”合约“(Pact)或”协议“(Convention);当”协议“一度视为一个”契约“的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后,形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个”契约“的观念是完全地发展了,或者,用罗马人的用语来说,”契约“是吸收在”合约“中了。 ”(古代法第九章)孟德斯鸠的学术思想和方法虽然他本人没有充份意识到,而且也未能超越他所研究的领域范围,未触及到法的精神与当时正在上升的资本主义精神之间的深层关系,但他的工作出了已经成为历史珍贵的遗产,孟德斯鸠的思想在十九世纪末就进入了中国封建政治的宪政改革,一百年后又具有了全新的历史意义,历史没有如果,但历史永远也是机遇。

  9. 个人尊严的制度文化

  启蒙时代的思想家和后继的学者们的所有努力为我们提供了一个历史、文化、社会统一的背景下法的精神与法的实体的统一理解的基础,从这些伟大的足迹中,依靠我们自己的文化思想,我们才能理解,法是历史过程与社会现实的统一,也是道德与契约的互补统一,法的精神表现在社会现实的意识或无意识过程之中,通过法的创制而成为法,法是自身实体表现和表达的形式和过程的统一,法的创制性是法的本质,不管是在法的创制时还是在成熟的法制体系中都是这样,比如今天对法解释和司法审查就是实现法的精神的法律本质过程之一,法的规程序性也是法的本质,法的程序性正是法的创制的形式本质。法是人创制的,人创制法而又服从法,这正是人的理性的光辉,透过文化的广阔视野,在这些广泛的意义上理解,法就是现代社会中个人尊严的文化。

  当然,法的全部精神和实质永远不是一个解决了的问题,即使是在法制建设已经非常成熟的西方主流国家,法的差别性和不同的问题也层出不穷,而且从法的创制到庞杂的具体的法律之间已经很难穿透性地看到一种统一性,但法的精神表现在所有的法的实体之中,从中国思想的理解上,法的创制性就是法的变易性的本质的实现,成文法和不成文法在法的精神和实体上具有内在的同一性。法律文化是西方文化中最珍贵的部份之一,契约精神是自由、民主、公平、正义这些近代高尚理想的现实精神,法的精神是法的社会性与文化性的统一,而历史性总是蕴藏其中。契约理论研究的启示性意义在于:跨越契约论的契约论(理性启蒙的历史性),超越法的存在历史(共时性),实现法的自生性与建构性的统一。中国文化中强烈的现实理性和历史的文化性、人文性完全能够实现为法的创制精神,历史尊严的文化实现为个人尊严的文化,使社会秩序建立在人与社会的同一性之中,实现法的自生性与建构性的统一,法的价值性与规范性的统一,现代经济全球化的和文化世界化的今天已经提供了这个伟大的机遇。

  与本文相关的观点可参见周剑铭论中国思想和中西文化系列文章

  二○○六年十一月于岳阳市南湖大道杨树塘9-2-6-1号蜗居

  作者:周剑铭

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