茅国雄:劳动合同法草案点评

  与十一年前生效的<劳动法>相比,此次的<劳动合同法(草案)>在保护劳动者合法权益方面确有许多可圈可点之处。但勿庸讳言,可能是立法者的疏忽或其他种种原因,<草案>中也有不少值得进一步讨论的地方。为了使正式通过的<劳动合同法>更趋完善,现选其要者予以点评,欢迎读者参与。

  第一条为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法。

  点评:去掉意识形态的考虑,将“雇主”代替“用人单位”更能反映当今市场经济中劳动法律关系的本质,而且更简洁,覆盖面更广(包括了个体老板)。

  第十条

  ……

  依法成立的劳动合同,自成立之日起生效;用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件的,自条件成就时生效。

  ……

  点评:如雇主约定让劳动者完成实际上不可能完成的销售额作为生效条件,雇主岂不笑死?虽然试用期包括在劳动合同期限内,但它包含了两层意思:1.劳动者在试用期内提供了雇主规定的劳动,就应享受劳动合同规定的工资和社会保障;2.在试用期内不满意的双方都可以解除合同。从第二层意思来看,试用期也可视为一种“条件”。在劳动者普遍处于弱势的情况下,有“试用期”就足矣!

  第二十三条劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定,或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的,用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的,适用集体合同规定;集体合同未作规定的,适用国家有关规定。

  点评:“国家有关规定”:是指法律?行政法规?部门规章?还是地方规章?应予明确规定为好。

  第三十一条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度,按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)被依法追究刑事责任的。

  点评:刑事责任与劳动关系是两个不同的法律关系。偶有失足就断人生路?如果是轻微的过失犯罪呢?或曰:可以解除劳动合同,也可以不解除嘛。但是在传统的意识形态的思维定势下,被追究刑事责任就意味着失去工作。退一步讲,即使要用解除劳动合同作为对被追究刑事责任者的惩罚,适用本条的第(二)款和第二十七条中劳动合同中止的有关规定就足矣!建议删除(五)

  第三十二条有下列情形之一的,用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的;

  (二)劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。

  点评:

  1.竞业限制约束的主要对象是那些掌握着商业秘密、技术秘密等经营信息而富有就业竞争力的群体,他们往往是解除劳动合同的主动者。对这个群体的劳动者的补偿为“年工资收入”无可厚非;相比之下,即将退休又缺乏重新就业竞争力的劳动者(签定无固定期限劳动合同的劳动者)往往是被动地接受雇主一纸解除通知。而“草案”中仅用一个月的工资就打发他(她)们,是否有失公平?建议给予后者平等待遇,改为“不低于一年的工资”。

  2.“客观情况发生重大变化”如何定义?单位合并、分立算不算“客观情况发生重大变化”?如与第二十六条冲突,哪条优先适用?

  第三十三条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,需要裁减人员50人以上的,用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况,并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时,应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。

  ……

  点评:单位本身不足50人的怎么办?建议再加上一定的比例。

  第五十一条依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项,用人单位单方面作出规定的无效,该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。

  点评:怎样解决工会天生的“软骨病”?建议修改“工会法”

  第五十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金:

  (一)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的;

  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

  (三)终止、解除劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

  用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动合同的,由劳动保障主管部门处以2000元以上2万元以下罚款;劳动者与用人单位恶意串通的,已经取得的报酬予以收缴。

  点评:第五十七条规定:劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位,即解除劳动合同的,劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。将第五十七条与第五十五条第一款相比较,很明显,对恶意拖欠最低工资的雇主的惩罚心太软,加付赔偿金的起点太低,建议按照第五十七条的“两倍”加付赔偿金,以彰显公平。

  作者:茅国雄

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