杜兆勇:司法的进攻性使我深怀忧虑

  ——回应南都双十社论《放开毒奶诉讼确立司法公信》

  近来,近年来,来自司法的进攻性越来越强了,我对此深表忧虑和不安。这不是法治,因为法治不是进攻性的,而是保守主义的,对上对下都是保守主义的,这样才可能乐为上层和下层接受并不会感到恐惧。英国法治的权威正是来自王权,是得到王权认同并从中拆分出来的。

  进攻性的法治因着这个路径建立起来也将转瞬间被毁弃,就像赤化运动摧毁私有制一样,就像法国大暴乱摧毁民主制一样,就像推翻一人暴政迎来多数人专政一样。我提醒法律共同体注意,不要因着自己擅长法律而发动攻击。怀璧无罪,犹可自赏;身怀利器,杀心自起。法治不是武器,尤其不是进攻性的武器,而是和平的力量。中国不需要、从来不需要“变法”,变法自古没有善终,始终需要的是“法变”。

  你们不能改变历史的轨迹,你们不能改变我们的信仰,不能改变我们的传统,就像我们不能改变我们的肤色一样。今天的中国,需要龟井胜一郎一样的人物来坚持自己的传统,否则我们将失去一切。你们遭遇的阻力不是来自政府,而是来自你们自己的文化,你们不可能送法下乡,如果田野不需要法律的话,你们敢说中国的田野像美国需要土地测量员一样需要你们吗?法律不可能被送给,甚至不能被人为牵引,只能被信仰,这要靠长期的培养。这种培养需要自然的环境,急风暴雨式肯定不能奏效。这样的进攻,到后来连你们自己都会被葬送掉,就像知青总是在诉说痛苦一样,就像中国历代改革家在诉说痛史一样。革命总是悲剧,到头来都是悲剧,因为这不是正常人所要求的,因为它摧毁了一切法统,摧毁了一切正常人的生活。尤其对中国这样一个无法分清革命和暴乱的国家,外在的一切变革都是她不能接受的,都不可能成功,如果成功那么灾难就会更大,就会像今天一样,法治成为虚无,因为大功不是靠法治建立起来的,自然不会对法治充满敬畏。在不能建立土地私有制的时候盲目建立土地私有制,也将会被新的赤化运动所摧毁,十七届三中全会显然注意到了这一点。自然生长的秩序才是美的,稳固的。

  事件营销,捆绑公共事件进行法律行动,很快你们就会溃不成军,因为你们不是在提供法律服务,而是在搞社会运动,这是死胡同。请你们仔细回忆一下美国公益诉讼是怎样进行的?也请传媒的精英回忆一下自身在公共事件中的定位是否失衡?近的不妨可以回忆一下宝岛的杂志运动是如何在社会转型中发挥作用的。

  一些人,甚至今天最进步的报纸也在呼唤大审,呼唤集团诉讼,请你们仔细看一下条件是否成熟?拿韩国和台湾地区过去的大审来看,我看为时尚早。过去我们过于强调维辛斯基式的审判,过于强化审判者的意愿,通常没有考虑或很少考虑到被审判者的接受能力和意愿,这不是审判,只不过是胜者对败者的清算。

  到今天为止,中国仍然是一个内核式的国家,一切外延式扩张都对她毫无用处。唯一可行的道路,就是内核能量的聚集,这是中国式的核反应,是自然的裂变,一切外在的氢弹都无法引爆她,也不可能引爆她。甘地放弃律师的职业,拿起印地民族魂,他成功了。别的道路对他来说都是死路,我指的是煽动暴力或所谓的变法,倘若他个人侥幸成功,对印地整个民族来说将是莫大的灾难。我们再来看韩国转型之父朴正熙,其著作充满了不容置疑的对本民族的绝对认同。我们再看战后日本历届首相的著作,哪一个又是例外呢?

  防守式的法治对这个民族心理不会形成打击,反而是可以接受的,这也是唯一可行的法治进路。法治应该给我们带来的是安全,而不是被视为异己力量。法治精英群体必须内在地寻求生存之道,这可能要付出很大的代价,可能在很长的历史时期法治都不能进入社会主流,中国在相当长的历史时期都是大政治小法治的国家,这是由人治到法治的艰难抉择。不求急功,不逐近利。修我山河,日久见功。

  当你看到更高层次甚至最高层次的人在日常生活中使用法律,那是法律真正发挥作用了,很遗憾我还没有看到这点。这说明我们这个民族骨子里的法治是有限的,未来我们这个民族的法治也可能是比较有限的,这一点可能类似于今天的日本,东方民族之法治国家大体现在也是类似的情况。

  自我之外不会产生权力,也无从产生权利,这是法哲学的常识。法治不可能完成不是她的任务的任务,更不可能超额完成任务,不必使其超载,负重必不能致远。为了使悲剧不再重演,我呼吁慎重对待司法的进攻性。

  中国民主建国会会员

  北京市京鼎律师事务所顾问

  北京联合大学应用经济与管理研究所研究员

  作者MSN: xiaomiandu(at)hotmail.com

  作者:杜兆勇

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6 条评论 »

  1. 牛皮 说:,

    2008年10月23日 星期四 @ 01:25:48

    1

    好像有点思想.但表达看不清.
    是人们进攻司法,还是司法进攻我们?
    作者应从社会体制上来讨论.司法也是社会体制规则.是从上向下,还是从下向上建设体制.

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  2. dingshuding 说:,

    2008年10月23日 星期四 @ 02:39:47

    2

    刑法的温和性是为了防止因持不同政见而演化成血腥暴力的唯一途径,而这恰恰是中国存在的根本。

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  3. nn 说:,

    2008年10月23日 星期四 @ 03:14:18

    3

    看了半天还是不明白。大大是在说因为起诉具有进攻性,所以毒奶粉的受害者或者喝过毒奶粉的人不应该用法律武器来捍卫自己的权利吗?

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  4. IAF 说:,

    2008年10月23日 星期四 @ 06:47:26

    4

    作者自己也不知道该怎么办。既然如此,为何不让别人一试?

    集团诉讼是我国民诉法明文规定允许的诉讼形式,我不知道为什么这东西就一定会变成什么社会运动。人数不确定的多数人之诉在我国发生过无数次,难道人数稍微多一点就变得有害无益?

    如果一国司法系统连放任民众依照法律明确授权的方式启动诉讼程序,都会引致上纲上线的指责与限制,这种死法体系要来何用?

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  5. 颜色 说:,

    2008年10月23日 星期四 @ 10:46:53

    5

    我想作者要说的司法的进攻性是指:司法者主动应用法律或司法权力对侵害到司法者本身的对象进行有失公允性的司法适用或文过饰非的司法适用。作者表达的司法的进攻性和平常的司法有几点区别:1、适用的对象是侵犯了司法者本身的人。2、这种司法行为有有失公允的主动行为,不是经过第三方司法机关进行调查审理。3、这种司法行为对侵犯司法者本身的对象适用法律有从重从严的现象。

    是不是这样理解啊?

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  6. yghxx 说:,

    2008年10月25日 星期六 @ 18:47:48

    6

    作者表达能力很差。

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