刘建军:自由、财产与宪政

  一、什么是宪政?

  在论述自由、财产权与宪政的关系之前,我们有必要先看一下什么是宪政。宪政,一般是作为专门的宪法学或者政治学术语来使用的。毛泽东早在1940年发表《新民主主义宪政》一文中就指出,所谓宪政“就是民主政治”,宪法只不过是对革命成功后民主事实的承认。受此定义影响,我国学者多把宪政看作一种政治制度,与民主政治相联系。认为宪政就是通过制定宪法来确立国家和个人之间的相互权利义务关系,明确政府产生的方式和职责权限;以宪法为最高行为准则,政府和个人的一切行为不能超越宪法的规定的一种政治形式。宪政的核心是宪法,“宪政是以实行了民主政治和法治原则,以保障人民的权力和公民的权利为目的,创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的动作过程。”一句话,宪法就是制定宪法规范和实施宪法的政治实践。而外国学者多将宪政与法治概念相联系起来,“宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。”美国学者丹·莱夫更是直接指出:“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”概括起来讲,西方学者认为宪政就是建立有限政府,将政府置于法律之下,制约政府权力,来防止专制。

  上述两种定义,将宪政分别与民主和法治联系起来,有其合理性。因为宪政与民主、法治有着密切联系,三者都含有追求人的平等、限制政府权力、反对专制等价值追求。但宪政与民主、法治又有着显著区别,即主要的价值取向不同。宪政不象民主那样主要关心的是“谁在领导政府”,主张“多数人的统治”。这种“多数人的统治”往往忽视少数群体的利益,而且在实践中容易导致多数人的暴政(苏克拉底之死)或者多数人的无能(文革)。它也不象法治那样强调法律的统治,片面追求形式的合法性而忽略实质的合法性(在大量出现的委托立法中,政府为追求自身利益和特定行政目的的实现而置社会和公民利益于不顾,通过了相当数量的侵犯公民权益甚至违反宪法的立法。虽表面上看政府机关依据这些侵犯公民权益或违背宪法的委托立法的规定行使职权具有合法性,但实质却是滥用职权和专断,违背了授权立法的原则和精神。)。宪政与二者不同,它不仅仅是一种政治制度,更主要的是它是一个包含了民主、法治、自由等在内的多维价值体系,而自由是该价值体系的核心。也就是说,宪政是以自由主义为价值取向的。这是宪政与民主、法治的根本区别。

  宪政以自由主义为价值取向,自由主义是这样一种思想:首先它宣称人生而是自由的,每个人都有天赋的不可剥夺的权利。它坚信人生而是平等的,反对少数人的专制,因此它具有民主的要求。但它所追求的是要保护每个个体的合法权益和自由,而不是以多数和少数来划分,这是与民主的分野。它要求限制一切权力,主张通过法律(宪法)建立有限政府,反对政府触角伸向私人领域;它将法律与自由、权利相联系起来,认为自由并不是毫无节制的,追求的是法律下的个人自由,因此是追求法治的。但由于它以人的自由和幸福为终极关怀,因而它主张这是制定法律所应遵循的原则,任何法律皆不能违背。自由主义的价值理念是通过宪政的载体——宪法来体现,宪法的实践——宪政来实现的。

  二、自由——宪政得以生成的思想根基

  (一)自由与宪政的产生

  我们前面讲宪政是以自由主义为价值取向的,其根据在于宪政的产生和演变从根本上讲就是追求个人自由的结果。为了更好理解宪政与自由的关系,我们先看一下什么是自由。自由是个古老的概念,具体讲自由乃是一种状态,“在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。”“自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性……就是‘独立于他人的专断意志’。”。用我们今天的话讲,自由就是个性发展的自由,思想言论的自由,和按照自己的兴趣、意志选择自己生活方式的自由。追求和热爱自由是人的天性,这一点在希腊人那里就已有了显著的体现。希腊有着悠久的个人主义传统。在希腊人那里,自由是作为一种政治价值、一种制度和一种生活方式而存在的,体现的是一个民族的精神气质。面对强大的波斯军队,支撑希腊人反抗的信念就是对自由的热爱与追求。正如他们对波斯人所说的那样:“如果作一名奴隶那你是知道得十分清楚的,但是你却从来没有体验过自由,不知道它的味道是不是好的。如果你尝过自由的味道的话,那你就会劝我们不单是用枪,而且是用斧头来为自由而战了。”希腊人自由的具体内涵包含两个方面:首先,在公共生活或政治生活领域,它指公民的自主与自治,相当于我们现在的政治自由,即公民有权参与、决定城邦的事务。而他们这种自由从一开始就是和法律联系在一起的。在城邦中,执掌权力者不能凭自己的主观意志而是法律来处理公共事务。希腊人只服从法律,认为服从法律就是服从自己;反之,服从任何人专断的意志都是受奴役的。其次,希腊人自由的另一个含义是在私人生活或社会生活领域里,个人的选择和行为方式得到宽容和尊重,这可称为个人自由,类似于我们前面讲的个性发展的自由,思想言论的自由,和按照自己的兴趣、意志选择自己生活方式的自由。自由人应该畅所欲言,“所谓奴隶,就是一个不能发表自己思想观点的人”。自由渗透到生活各个方面,“我们每个公民,在许多生活方面,能够独立自主”。而这种自由的建立依赖于他人的宽容:“当我们隔壁邻人为所欲为的时候,我们不至于因此而生气;我们也不会因此而给他难看的颜色以伤他的情感,尽管这种颜色对他没有实际的损害。在我们私人生活中,我们是自由的和宽容的。”当然,在希腊人那里,自由只是少数人的特权,一部分人享受自由以排斥其他人的自由为前提,但希腊人对自由的热爱与追求,启发感染了近代欧洲人。

  希腊人热爱自由的精神在罗马人那里得以延续,而日耳曼人将其发扬光大,并将对自由的热爱追求演化为一种权利意识。“日耳曼人把自由的精神,把我们想象中的自由的精神赋予我们,并在今天把它了解为每个个人的权利和财产,而每个个人则都是他的自身,自己的行动和自己的命运的主人,只要他不损害其他人。”这种自由的光辉没有因为中世纪的黑暗时期而消失,在中世纪,正是对个人自由和权利的追求,才形成了以贵族为代表的多元利益集团和王权的抗衡,削弱和限制了王权,使欧洲没有走向高度集权专制的国家。以英国为例,中世纪英国国王与贵族之间的冲突围绕着权利即自由为中心而展开。以贵族为主体的个人为了更好维护自己的利益,被迫以一定方式组成利益集团来抗衡专制王权。因英国国王与贵族的势力始终不相上下,斗争也就典型表现为相互妥协、制衡的过程。1215年的《自由大宪章》就是这种斗争妥协的产物。《自由大宪章》突出强调了对人身权和财产权的保障,确立了法律至上、国王也要服从法律的原则。从此,每当英国人的自由与权利受到国家权力膨胀的威胁之时,英国人就不断溯及大宪章开创的自由传统而予以重新解释,以适应制约权力、保障自由的时代要求。可以这么说,《自由大宪章》奠定了英国宪政之基础。此后,随着资本主义的产生和发展,逐渐形成了一个与国家相分离,有着自己独立利益,不受王权任意干涉的市民社会,这为宪政的生成提供了社会基础。

  到了近代,启蒙思想家更是以自由为武器,把自由作为人的权利和人生的首要价值肯定下来,使自由成为普遍的权利。洛克、卢梭、潘恩等人以自由为号召,主张“天赋人权”,人生而具有生存、自由、平等、追求幸福、财产以至反对暴力的权利。洛克说:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”…洛克认为政府存在的职能只有一个:保护公民的合法权益和自由。“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力,由社会交给它自己设置的统治者,附以明确的或默许的委托,即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。”由此推及如果政府事实上逾越了其权力的正当边界,那些最初构建它的人民就可以对信托的违反为由解散它或用新的政府取代它。洛克等人阐发和提倡的自由思想奠定了近代宪政的思想基础,个人自由、个人同意及自由获得并享有财产的不可剥夺的权利等思想启发和引导了美法等国的资产階級革命。现代宪法是资产階級革命的直接产物,自由主义被制宪者奉为圭臬,认为宪法只是对个人自由与平等的确认和保障,没有反映公民自由的需要并对此明确保障的宪法被认为不是真正的宪法。法国的《人权宣言》明确宣布天赋人权,人的生命、自由、财产和追求幸福的权利神圣不可剥夺。而英国《权利法案》对王权的限制;美国宪法之所以采取三权分离和制衡的原则,也是为了通过分权与限权,防止专断,更好地保障个人自由的实现。因此,我们说对自由的热爱和追求是宪政得以生成的根基。

  (二)自由与宪政的实现:

  宪政以建立有限政府和保障人权为目标,是人类政治实践演进的结果,是人类所追求和要实现的一种生活理想和状态,而且已成为当今世界大多数国家的选择。但是,我们也要看到,除了西方等少数发达国家以外,世界上大多数国家只是有宪法,而没有宪政,即发生了宪法与宪政的乖离。以中国为例,中国的宪政运动自清末至今已经有一百多年的历史,而这一百年可谓道路曲折,历尽艰辛。戊戌变法仅有百日便遭血腥镇压;辛亥革命胜利果实为北洋军阀窃取,《中华民国临时约法》成为一纸空文,立宪只不过是军阀政客争权夺势的招牌;此后民族危难当头,再加上国共之争,国民党一党专制,缺乏和平环境宪政建设更是无从谈起。新中国万象更新,五四年宪法被喻为历史上最好之宪法,然还未来得及真正实施,随着政治运动的此起彼伏,以党代政、法律虚无主义泛滥,“文革”时达到顶峰,法制荡然无存,五四年宪法实际上已不起作用。由此可见,我国之所以没有建成宪政,一个重要的原因是因为我们缺乏和平建设的环境,但是不是有了和平的环境就自然会走上宪政之路呢?改革至今,经过二十余年的努力,我国已建立起一整套相对完备的法律体系,法制观念也开始渐入人心;中国共产党的十五大更是把“依法治国”作为基本治国方略,我们可以说是处在百年中国最好的时期。但是我们依然不能说我们已有了宪政。在我国,宪法虽然已确立了根本法地位,但没有得到充分的实施,不具有应有的权威;现实生活中以党代政、人治现象还大范围领域存在;民主法制建设滞后于社会发展;公民自由特别是政治自由、言论自由等还受到严格限制,对于国家和社会公共事务公民还缺乏参与意识和参与途径,宪政之路还很漫长。由此可见,仅有以宪法为主体的相对完备的法律体系,不能自然而然的走向宪政;走向宪政,除此之外还需要具有宪政精神。

  所谓宪政精神,笔者认为至少应包含两个方面的涵义:其一是以追求自由、权利、民主为基本价值观念,其二是尊重宪法(法律)、恪守宪法(法律)的精神。前文已经论述过,宪政从根本上讲是追求个人自由的结果。对自由的热爱和追求、为实现自由而衍生的一些基本权利要求、及为实现自由而参与、斗争和制衡,这是宪政得以生成的强大动力。路易斯·亨金指出:“在美国,个人权利是生活的核心所在,而且从建国以来就是宪法史的主线。”没有这种对个人自由、权利的信仰和追求,缺乏对个体的关怀,宪政是不可能建立的。我们讲宪法具有最高性,意思不但是指宪法是其它法律、法规和规章制定的依据,是政府和其它社会成员的最高行为准则;同时还意味着“要让宪法成为公民权利保护的根本手段和权利救济的最后措施。”因为宪法以公民权利和国家权力关系为基本内容,国家权力由其本性决定了一方面是个人权利的最有力保护者,同时又存在着侵犯公民权利的可能。其他法律和法规并不能穷尽所有的救济手段,当普通法律不能解决公民权利和国家权力纠纷的时候,当然要求诉诸宪法。也只有通过宪法适用、对违宪案件的审查判决,宪法才能获得权威地位,得到普遍遵守和信奉。通过个人权利诉求来实现宪法适用是宪法暨宪政生成的强大动力。如在美国的司法审查制度中,个人为维护自己的权利积极主动地进行诉讼成为实现、发展宪政的强大动力:“所有的塑造我们宪法的案件都附着一些名字——Barron到Mapp到Francis到Dejonge 到Doe 到Poe 。它们看来都象一场露天演出中的毫无个性的名字,对于宪法学者和律师来说,只是用做援引的名字,而非试验其权利的真实存在的人的名字”,然而“这些英雄和无赖,胜诉人和败诉人,对宪法的撰写所做的事情可能与那些宪法的起草者们一样多。他们挑战这个制度,并证明成文宪法只有显示它在后来的世纪中,当国家发展变化时能够予以适应,才比它被书写其上的羊皮纸有更大的价值。正是这些案件和最高法院的大法官们保证了我们的基本章程不是一个冗长的法典,而是一个人类的文件。”

  宪政的生成离不开个人的参与。个人自由是宪政之所以产生的基础,自由的价值观念自然构成宪政精神的核心。民主、法治观念的培育,对宪法(法律)的尊重恪守,都有赖于自由主义的成长,尤其是思想自由、政治自由的发展。只有个人自由得以确立和保护,才会有确定的个人利益,随之而来的是个人权利意识的觉醒;而个人权利的扩展壮大能对国家权力的行使进行有效的制约。宪政的生命力在于它对自由的向往和保障,其终极目标在于谋求每个个人的发展;只有思想自由才能使行为自由成为可能,才能发挥每个人的创造力,才能推进我们的知识和道德的发展,使宪政随着时代的演进不断予以完善。宪政是为了保障和实现个人的权利与自由,宪政的实现从根本上讲依靠社会民众的参与。只有使广大民众享有充分的政治自由,才能调动公民对立法过程的参与热情,使所制定的宪法真正体现民意。宪法和整个法制的建设只有是在公民的参与下得以形成的,才会得到民众的信赖和支持,才会获得应有的权威;反之则会失去其存在的合理性。

  而我国从古至今,个人都被淹没于群体之中,讲究的是整体的和谐,个人的自由受到诸多限制。个人价值是通过服从服务于整体得以体现的,没有独立的个人利益和权利诉求。用以维持人际关系的是伦理道德,人们普遍存在着厌讼心理,法律工具主义占据主导地位,法律得不到应有的重视和尊信。公民个人缺乏公共意识、参与意识,法律没有成为我们共同的行为规范。在我们实际生活中,个人利益的获得更多的时候依靠的是复杂的人情关系,身份、地位在其中起着极为重要的作用。法律,在我们身上还没有成为一种共同的生活准则,不是必须遵守的,而是可以选择的行为方式。在一个不尊重法律、恪守法律的社会里,冀望宪政的实现显然是不现实的。这正如哈耶克所指出的那样:“在一个民主制度中,这就意味着,法治除非成了群体道义传统的一部分,成了大多数人所共识与毫无异议地接受的一个共同理想,否则,它是不会占上风的。”法治如此,宪政更不例外。由于权利意识和诉求的缺乏,法律工具主义的泛滥,我们对法律缺乏应有的信仰和尊重,自然我们不可能去关心、去努力实现法律。而一个在生活中不能得到切实贯彻的法律制度,反过来又会加重人们对它的不尊重,这其实形成了二者的恶性循环。

  三、财产——宪政得以生成的物质基础

  宪政之所以产生于西方,而东方文明非但没能孕育出现代意义上的民主、法治、自由等宪政所必备的价值因素,而且在很多方面还与宪政相抵触,这并不是偶然的,有着深刻的社会背景,是历史的必然。而今天宪政作为限制政府权力和保障个体权益的最好的制度设计(至少在目前是),虽已成为世界上大多数国家的选择,但许多国家是只有宪法,并无宪政。非西方国家要真正实现宪政,仅靠引进宪法和建立完备的法律体系是不够的,因为引进或制定一部宪法是容易的,建立完备的法律体系和相应的政治体制也不是难事,但正如马恩所指出的:“在所有国家政府不过是人民教养程度的另外一种表现而已”。没有相应宪政精神的培养和发育,建设宪政显然是不可能的。但问题在于法律制度可以移植引进,但是公民意识(法律意识、宪政意识)、公民文化素质却不能移植,只能是逐渐生成,依赖本土环境的变革以提供相应的土壤。那么,具体到我们国家来讲,我们应怎样来使自由、民主、法治成为公民的基本价值理念,怎样来树立尊重宪法(法律)、恪守宪法(法律)的精神呢?,针对此问题,学者们通过比较西方宪政的生成历史后,大多提出要大力发展市场经济,完善自律的私人领域,鼓励多元自治的社会组织,建立市民社会,还有要积极推进政治体制的改革等等。笔者同意上述的主张,但同时认为当务之急是宪法要把财产权作为公民的一项基本权利加以确认和保护,否则市场经济难以真正建立发展,能够对政府有效制约的市民社会也无法建立,自然宪政也无法真正实现。

  确认宪法对公民财产权保护的意义:第一,财产权是人权和追求自由民主的基础。财产权的保障,提供了独立的人权发展所不可或缺的物质前提。黑格尔认为,所有权之所以合乎理性,并不在于满足人们的物质需要,而在于扬弃人格的纯主观性,人,惟有存在于所有权之中才是作为理性而存在的。近代以来的宪法确立了财产权的保障制度,从而为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参与提供了物质保障,也促使了个人人格的逐渐形成。财产权被认为是一个人的自由意志的体现,是他的自由的外在领域。人自身作为目的所具有的价值,不能自己证明自己,只能通过财产权得到表现,得到确认。“生命权是一切权利的源泉,产权是实现这些权利的主要工具。产权在公民基本权利和自由的整个体系中的地位举足轻重,没有产权其他权利就不可能实现。产权的界定和维护既是市场经济发展的内在要求,也是公民获得独立地位和保障其基本权利和自由得以实现的基本前提。”私有财产神圣不可侵犯是英国宪政得以生成的基础,是实行代议制的基础。早期英国王室通过卖王室土地得到相当财政收入,后来主要靠税收。由于土地私有权神圣不可侵犯,私人财产所有者财政上独立于国王,国王不能随意征税。为了解决税收的困难,国王开始召集国会,不得不与贵族分享政治权利。国会自订税率,并形成宪制承诺,“不经国会同意,不能加税”。这对于保障个人自由,防止英国走向集权专制的国家起了很大作用。正如西方学者所言,确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。私有财产是自由的基本要素,是不可剥夺的天赋的自然权利,对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域,那么强制与专断就不仅会存在,而且还会成为司空见惯的现象。换句话讲,如果财产权与物质财富处于某个机构或某个个人排他性的控制之下,个人自由将不复存在。

  我们在改革开放以前所形成的高度集中的计划经济体制可以从反面佐证财产权的重要性。建国后,我们为了集中有限的资源,实现国家的工业化,建立了高度集中的计划经济体制,这种体制实质就是一种单位体制。在计划经济体制下,社会资源完全为国家所控制,被划分为生产资料和生活资料两大类,个人不能拥有生产资料,生活资料的取得也是通过配给制度来实现。这种配给是通过将民众纳入各种单位中得以实现,而各种单位在编制上隶属于行政机关。这样单位和个人都失去了独立意志,单位对国家,个人对单位都只有服从。由于被剥夺了对资源的控制权,服从是获得必须的生活资料甚至是生存的唯一选择。在这种体制下个人是没有选择和行动自由的。改革开放以后,虽然个人权利在很大程度上得到确认和保护,但是我们也应看到这种保护和确认还很不彻底、到位。现行宪法对私有财产的区别对待,没有将财产权列为公民的一项基本权利。由于传统和意识形态的影响,我们往往把个人主义和极端利己主义相混淆,对私有经济怀有畏惧心理,这是同我们所要建立的社會主義市场经济体制相抵触的。因为市场经济是通过契约和自由竞争来实现的,它的存在和发展首先要求具有独立人格的个体存在,个体具有自由选择自己的职业、生活方式、自由支配自己的财产等等的权利,有着独立的权利诉求和契约精神,否则市场经济无从建立。市场经济和宪政具有天然的契合性,只有市场经济的充分发展,才能使利益多元化,才会形成有着自身利益追求的不受政府任意干预的独立的市民社会,有效地对政府进行制约;只有市场经济的充分发展,才会造就真正具有独立人格的个体,公民才会有强烈的权利意识,才会树立信奉法律、遵守法律的精神;只有这样,我们的宪政才有可能真正实现。现行《宪法》只是在总纲中规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,讲的是生活资料,没有明确规定对公民个人所拥有的生产资料的保护。而且将公有财产和私有财产区别对待,只是规定“社會主義的公共财产神圣不可侵犯”。这无异于“说你是、你就是,说你不是、你就不是”的权力话语,结果导致大量私有资本流失国外,或者被迫附属于政府和官员,延伸出另一种形式的腐败。这显然不利于市场经济的发展和市民社会的生成,也有违宪法保障公民权益的宗旨。由此可见,把财产权作为公民的一项基本权利写进宪法,已成为发展市场经济、建立市民社会、实现宪政的当务之急。

原载:公法评论

  作者:刘建军

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