茅国雄:商品房预售——制度性显失公平

  民法、合同法都有显失公平一说,指的是交易中的一方凭借强势地位、信息的严重不对称、普通人难以掌握的复杂的专业知识,使另一方无从表达自己的真实意思,致使双方的权利义务严重失衡。所幸民法、合同法至少在纸面上为弱势的一方提供了事后的救济之道:向司法机关请求予以撤销。但这只是假设公权力超然作壁上观、先让交易双方博弈的情形。如果公权力旗帜鲜明地发挥主观能动性提前事先介入、在立法上就明助强势一方一把呢, 不就一下子釜底抽薪地把 “显失公平”的司法救济给废了?

  商品房预售制度就是主流法理学所谓立法不平等的经典之作。“商品房预售”在《城市房地产管理法》中归属于“房地产转让”一节;可见“商品房预售”究其本质是一种房地产转让行为(当然还可分为债权行为和物权行为,本文不予展开)。《城市房地产管理法》第三十七条如此定义:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。” 某市《房地产转让办法》中是这样定义的:“本办法所称的房地产转让,是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。房地产转让人应当是依法登记取得房地产权证书的房地产权利人”;并进而设置了房地产转让的消极条件:“未依法登记取得房地产权证书的不得转让”。 法条制定的不可谓不严密,然而制定者立马就在自己制定的严密制度上戳了个天大的窟窿:商品房预售—在商品房尚未竣工验收、开发商尚未取得房地产权证书的情形下就允许其销售(转让)在建的半成品。以规范房地产转让为宗旨的法规,却将房地产转让的最主要方式以“商品房预售”的伪装给排除在外,这就是立法上的显失公平。这种立法上的显失公平容易让人顿生疑窦:商品房预售制度会不会是收受了巨额土地出让金后的“大鱼”对“小鱼”的默许和纵容?

  以上是从法条层面上对商品房预售制度的分析。说白了,就是立法者自相矛盾地允许房地产开发商向公众销售在建的半成品,或者说,公权力旗帜鲜明地帮助开发商解决了令其寝食难安的一大棘手难题——融资;而开发商的提前获利是以消费者承担巨大的风险为代价的 . 这种风险包括交房不能的风险( 如上海的莲花河畔景苑之类的“烂尾楼”)、延期交房的风险、以次充好的风险(质量瑕疵)、“短斤缺两”的风险(除少数几个城市外,法律至今听任开发商用普通消费者难以掌握的“建筑面积”销售,而不是用“地毯面积”- 套内净面积销售)等等,这些诸多风险的制度性“渊源”盖出于显失公平的商品房预售。所以,当开发商将一本拒绝消费者提出任何修改、补充的“商品房预售合同”摊到你面前时,你只有束手就擒的无力感而无从表达自己的真实意思,更别指望民法、合同法上的“显失公平”条款有可能在事后来拉你一把,因为商品房预售是由法律为其“保驾护航”的。

  如果说房改发轫之初,政府在住房民生上历年所欠甚巨,又差钱,推出“养鳄计划”—商品房预售制度,尚可理解的话;那么, 经过近20年的精心饲养,一池浑水,巨鳄成群,在财富榜之首频频称王之时仍不去触动商品房预售制度,不但令人费解而且太失民望了!

  作者邮箱:maoguoxiong(at)gmail.com

  作者:茅国雄

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