晏如:浅论中国古代法的特点和我国法治的现代化

  中华法系有着某些特点,比如:皇帝在立法和司法上具有决定性作用,以儒家思想为理论基础礼法结合,官僚贵族享有法定特权,良贱同罪异罚以及诸法合体行政司法合一等等。但是,从我国法制建设的角度来看,中华法系最显著的特点则是:

  一、中华法系维护的是官僚贵族的利益而不是人民大众的利益,即官本位而非民本位。

  中华法系的官本位性质主要表现在:1 、立法权集中在皇帝和他身边的少数几个权臣手中,无论是先秦时代还是汉唐以后,莫不如此。秦始皇初并天下,要群臣议论帝号,骑劫、李斯等尊之为皇帝,并称皇帝之命为制,令为诏。所以在中国老百姓的眼中,所谓中华法系无非就是王法,百姓根本无权参与,就是议论的权利也没有。2 、没有独立的司法机关,行政司法混淆不清。在法律的实施过程中,各级官吏同时兼任法官,对官吏行政行为中的徇私枉法现象无法形成制约。而在古代的中国,也从未产生过权力制约的思想。3 、缺乏有效的监督机制。尽管专制王朝的统治者为了维护自己的统治地位,对大大小小各级官员肆意枉法的行为也会进行惩治,但是,这种惩治在本质上以维护官僚体制为目的,因而作用十分有限。4 、中国古代法律的内容也反映了它维护官僚贵族集团利益的性质,如刑不上大夫,礼不下庶人,良贱同罪异罚,百姓告官先行责罚等等。

  二、由中华法系的第一个特点派生出来的另一个特点,是它的人治色彩,即人本位而非法本位。

  我们中国古代人不知道什么叫法官,我们只知道包公。其实,包公不仅仅是一个法官。这个人是集行政官、法官、检察官、税官和警官等等于一体的一个角色。中国的古典制度形式在全世界是独一无二的。这种制度的权力形态是高度单一的集权式权力,每一级政府管理的范围里都只有一个首长,他既是立法者,同时也是当地的首席行政官,同时他还是法官,还是检察官、税务官、警官,所有的职务集于一身。在中央,则是至高无上的皇帝。以孔子为代表的儒家学派主张礼治,孔子说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”,坚信人之善恶是在位者一二人潜移默化的力量,于是从礼治与德治主义发展成为人治主义。德主刑辅的实质就是人治优于法治。就连主张法治的荀子,也认为良法的作用不如君子。在《王制》这篇论文中荀子曾经说过:“有良法而乱者有之矣;有君子而乱者,至古及今,未之有也。”儒家学者其所以要坚决地反对子产铸刑鼎的举措,就是要保证专制王法的人治色彩不被破坏。而在古希腊的时代,哲学家亚里士多德在他的政治学一书里就曾说过:“要求由法律来统治,即是说要求由神灵和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”。亚里士多德的这段话,前提有些象荀子所主张的性恶论,结论却完全相反,这是因为彼此社会环境不同原因。

  三、由中华法系的第一个特点派生出来的又一个特点,是它的重刑轻权,即刑本位而非权本位。

  在中国古代,专制集权的官僚贵族集团与人民群众之间的矛盾决定了所谓中华法系重刑轻权的特点。因此,翻开我国古代的律法,劓、刖、髌、大劈、腰斩、凌迟之类的酷刑随处可见。作为获取口供主要方法的刑讯即严刑逼供竟然沿用了几千年之久。在专制政权的残酷统治下,漫长的两千多年以来,中国的人民大众根本就不知道什么是与生俱来的天赋人权。君要臣死,臣不得不死,父要子亡,子不得不亡。皇帝一纸诏下,便满门抄斩。在生命财产这类基本的权利尚且不能得到保障的情况下就更不用说名誉、隐私以及其他应该享有而未享有的权利了。而现代法制的观念,起源于十七世纪至十八世纪的欧洲,1670年,英国人洛克提出一套立宪主义的政治理论,据此,政府基于人民的同意而进行统治,人民则保有对生命、自由和财产的不可转让的权利。1748年,法国人孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中进一步阐明了保障公民权利的自由之道,即以权力限制权力,通过分权与制衡的制度设计来保障个人自由和天赋人权。在我国,法治的现代化始于十九世纪末叶的立宪运动。百年中国的行宪历程自清廷的钦定宪法大纲始。清人不堪担当旧邦维新的重任,示国人以行宪之骗局。辛亥志士在维新六君子的血泊中痛定思痛,而启倾覆帝制之政局。孙中山先生创三民主义五权宪法,军政、训政、宪政三时期之学说,并以临时约法初建中华新政制之格局。然而君主虽除,皇权与臣民心理未去,袁氏、张勋复辟,曹锟贿选宪法等毕现行宪之艰难。直到今天,对什么是公民的基本权利以及如何保障公民的基本权利不受侵犯,我们仍旧知之甚少。

  现代社会是法治社会,法律应当成为调控社会关系的主要手段。一百多年以来,我国的法律制度与法学理论都发生了翻天覆地的变化。但是,我们也要看到,我们固有的一些东西还在束缚着我们的手脚,我们埋葬了陈旧的法律体系,可是它们还在坟墓里面统治我们。要实现我国法治的现代化,就必须从本质上彻底根除我国古代法治思想的官本位性质、人治性质和重刑轻权性质在当代社会中的不良影响。

  现代社会是公民的社会而不是官僚贵族的社会。法律的作用理当保障全体公民的利益,因而,现代化的法律必须是民本位的而不是官本位的。在现代法治的理念中,没有任何人可以凌驾于法律之上。也没有任何人可以随心所欲地制订法律和滥用法律。现代化的法律决不是为某个特殊的利益集团而设计的,因而在其制订和实施的过程中,必须受到全社会的监督。这一现代法治的理念决定了现代法律对于人治行为的排斥。公民社会制订并遵守这些法律,目的在于保障自身的利益,也决定了现代化法律重视公民权利的特色也就是权本位特色。

  二十世纪中国发生了辛亥革命、五四运动、国民革命、社會主義革命和改革开放等重大历史事件。在整整一百余年之间的历史变革中,我国人民,特别是一大批深具忧国忧民之心的仁人志士,曾经前仆后继、锲而不舍地追求着如何完善我国的法治建设之路。在当前,我们的任务主要是要致力于公民社会的建设,因为公民社会的建设乃是现代化法治建设的基础。现代化法治建设的核心乃是对公民权利与国家公共权力的恰当安排,也就是对国家与社会关系的适当调整。这是因为,现代化的国家是人民大众的国家,不是某个官僚贵族集团的国家。现代化法治建设需要具备三个观念:1 、人道政府(关心公民的权利:财产权和人权);2 、有限政府(关切国家公共权力:通过主权和分权制衡的原理既授予权力又限制、约束权力,以达致权力的正当行使);3 、法治政府(法治:权利与权力资源的恰当乃至最优化配置)。而这三个观念都需要公民社会的支持。在建立好公民社会基础之上,真正地确立我国现代化法律体系的公民权利本位。只有真正地确立了法律的公民权利本位,才能有效避免我国传统法律体系人治色彩的不良影响,也才能有效地转变我国传统法制重刑轻权的根本缺陷。

  作者:晏如

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